الفسخ في تلك الموارد ليس بحق أو ان العقد فيها غير تام.

و ايضا يدخل في التعريف ملك الأمة بعد عتقها فسخ نكاحها السابق من عبد و كذلك ملك الزوجين في فسخ النكاح من العيوب و لكن مع ذلك يمكن ان يقال

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 8

..........

______________________________

انّ التّعبير عن الخيار بملك فسخ العقد لا بالقدرة على الفسخ ظاهر في كون جواز الفسخ في الخيار من قبيل الحق و لذا يورث و يسقط بالإسقاط فلا يعمّ ما إذا كان الجواز من قبيل الحكم كما في جواز الفسخ في العقود الجائزة بالذات و الإجازة و الرد في عقد الفضولي فإن هذا الجواز حكمي و لذا لا يقبل الإسقاط أو الإرث.

ثم تعرّض (ره) لما ذكر صاحب الجواهر (ره) من ان الخيار ملك إقرار العقد و إزالته و أورد عليه بأنه ان أريد من إقرار العقد ترك فسخه يكون ذكر الإقرار زائدا لأنّ السلطنة على فسخ العقد و التمكن عليه كالتمكن على سائر الأمور لا يتعلق بأحد الطرفين و الّا كان اضطرارا و ان أريد من إقراره جعله لازما بحيث لا ينفسخ فمعناه ان الخيار ملك إسقاط الخيار و فسخ العقد و من الظاهر ان إسقاط الخيار لا يدخل في معنى الخيار و لا يؤخذ في تعريفه لانه من أحكام الخيار و آثاره، هذا أوّلا.

و ثانيا إقرار العقد ظاهره ما يقابل فسخ العقد بجعله لازما مطلقا و عليه فينتقض بالخيار المشترك كخيار المجلس فإن إسقاط الخيار من أحدهما يكون إلزاما للعقد من طرفه لا مطلقا.

أقول: لو صحّ انتقاض التعريف بالخيار المشترك على ما ذكر لصحّ انتقاضه بالخيار المتعدد في العقد الواحد حيث ان إسقاط أحد

الخيارين لا يكون إلزاما لذلك العقد مطلقا بل لا يكون إلزاما له من ناحيته أيضا فإن مشتري الحيوان لو أسقط خيار مجلسه مع ثبوت خيار الحيوان له إلى ثلاثة أيام فلا يكون في إسقاط المزبور إلزام للعقد من ناحيته ايضا نعم يكون إلزام من ناحية ذلك الخيار الساقط.

و ذكر السيد اليزدي (ره) ان الاختيار بمعناه اللغوي يتعلق بالفعل لا بالعين و كذلك معناه الاسم المصدري و إذا قيل له اختيار الفعل الفلاني فيراد منه اختيار التصرف، و لعل حذف المتعلق و اسناد الاختيار الى العين باعتبار كون التصرفات

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 9

..........

______________________________

أو معظمها في اختياره نظير اسناد التحريم الى العين و حيث ان الفسخ أحد الأفعال فيكون تغليب على خيار الفسخ من قبيل تغليب المطلق الى بعض أفراده.

و ناقش بعض الأجلّة (دامت أيّامه) بأن إطلاق الخيار على خيار الفسخ لا يكون من باب تغليب المطلق في بعض افراده و ذلك فان الاختيار و ان يتعلّق بالفعل لا بالعين الّا انه أمر تكويني يكون من صفات النفس أو من أفعالها حيث ان الفعل الاختياري له مباد من التصور و التصديق بالفائدة ثم الترجيح ثم الاصطفاء أي الانتخاب ثم الاشتياق في بعض الموارد ثم الإرادة و هي تصميم العزم و لعل الاشتياق مقدم على الاصطفاء و كل من هذه المبادي غير الآخر فما قيل من ان الإرادة هو الشوق المؤكد أو ان نسبة الإرادة إلى القدرة نسبة التمام و الفعلية إلى النقص أو القوة أو ان الاصطفاء هو الفعل خارجا لا يمكن المساعدة عليه فإنّه قد يتحقق القدرة التامة و لا توجد الإرادة و قد لا توجد القدرة مع تحقق الإرادة

كما لو تخيّل انه متمكن على الفعل الفلاني فأراد.

و الحاصل: ان الاصطفاء المعبّر عنه بالاختيار صفة للنفس أو من أفعالها فما يقال من ان الفعل الفلاني مراد و مقدور و مختار كل ذلك لا يدلّ على وحدتها، بل يكون من قبيل انطباق المفاهيم المتعددة على الموجود الخارجي.

و بتعبير آخر ان الاصطفاء يعني الاختيار غير الإرادة و مقدمة عليها و على الإيجاد و لا دلالة في مثل قوله سبحانه وَ اخْتٰارَ مُوسىٰ قَوْمَهُ سَبْعِينَ رَجُلًا على ان الاختيار عين التعيين الخارجي فإنه يصحّ ان يقال انه اختار التعيين و اصطفاه فيكون الاختيار غير التعيين ثم انه لا يكون الاصطفاء و الاختيار اعتباريا أصلا بخلاف الخيار المراد في المعاملات فإنه سواء كان إمضائيّا كخيار الشرط أو تأسيسيّا كخياري المجلس و الحيوان أمر اعتباريّ.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 10

..........

______________________________

لا يقال كيف لا يكون الاختيار اعتباريا فإنه إذا جعل شخص حاكما لبلد فيجعل له اختيار أيّ شي ء في ذلك البلد فإنه يقال لا يكون الاختيار اعتباريا بل الاعتباري هو حق الاختيار و الاصطفاء و بعد ثبوت هذا الحق يكون الاختيار حقيقيا و على ذلك فاختيار الفسخ في موارد ثبوت الخيار حقيقي فاختياره متفرع على ثبوت الخيار فلا يكون الخيار في المعاملات من قبيل تغليب المطلق الى بعض افراده كما عن السيد اليزدي (ره) بل الخيار فيها أمر مباين للمعنى اللغوي للاختيار فان الاختيار نفس الاصطفاء و الخيار حق الاختيار و على ذلك فليس الخيار اختيار فسخ العقد و ملكه بل هو حق اختيار فسخ العقد فلا يرد على ما ذكرنا ما يورد على تفسير الفخر حيث ان لازم التفسير المزبور ان لا يثبت الخيار في

المعاملات على القصر فإنه لا يتصور منهم اختيار فسخ العقد أو لا ينفد منهم ذلك الاختيار بخلاف ما إذا قلنا بان الخيار حق الاختيار فان الحق المزبور يثبت للقصر ايضا و يستوفيه أوليائهم لقصورهم.

أقول: يقع الكلام في جهتين الأولى في الاختيار الثابت للفاعل المختار و الثانية في ان الخيار في المعاملات مباين للاختيار فيها أو ان اختلافهما فيها بالمعنى المصدري و الاسم المصدري فنقول في الجهة الأولى ان الاختيار يطلق على إيجاد الفاعل و تعيين أحد طرفي الشي ء خارجا بالتمكن عليه نظير ما يقال انه اختار الكفر أي كفر أو العلم أي علم أو قتل فلان أي قتل الى غير ذلك و من هذا القبيل قوله سبحانه (وَ اخْتٰارَ مُوسىٰ قَوْمَهُ سَبْعِينَ رَجُلًا) أي عيّنهم و يطلق على نفس التمكن على الشي ء و القدرة عليه فيقال له اختيار شرب الخمر أو الأكل أو القتل و نحو ذلك و من هذا القبيل إطلاق المختار على المتمكن في مقابل إطلاق العاجز على غير المتمكن و الفاعل بالاضطرار في مثل قوله النار أحرقه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 11

..........

______________________________

ثم انه يكفي في تحقّق الاختياري مقابل الاضطراري مجرد التمكن عليه بمعنى عدم الحاجة الى إرادة ذلك الفعل و القصد إلى إيجاده فلا حظ هدم بيت من غير التفات من الهادم ان في البيت انسان يموت بهدمه فإنه لو هدمه يستند قتل الإنسان المزبور الى الهادم فيقال انه قتله باختياره باعتبار انه كان متمكنا على عدم قتله و لو بعدم هدم البيت نعم بما انّ القتل تحقق في الخارج بلا قصده و إرادته يكون القتل خطائيا.

و الشاهد لكون القتل المزبور اختياريا تمكن الفاعل على تركه و انه

يصحّ للشارع العقاب على ذلك القتل فيما إذا أوجب التحفظ عليه من الخطأ كما إذا قال و ان قتلت إنسانا أعاقبك على ذلك القتل فمع وصول هذا الخطاب اليه لو نسي انّ في البيت المزبور إنسانا فهدمه و قتل الإنسان فيصحّ ان يعاقبه على ذلك القتل لكونه متمكنا على التحفّظ بترك الهدم و على التحفظ بذكره بان في البيت إنسانا و هذا هو المراد في حكايته سبحانه عن نبيّه (ص) ليلة المعراج (رَبَّنٰا لٰا تُؤٰاخِذْنٰا إِنْ نَسِينٰا أَوْ أَخْطَأْنٰا)، و لكن لا يمكن للشارع ان يعاقب البالغ العاقل على تحيّزه المكان فيقول له انّي أعاقبك على كونك في مكان و السرّ في ذلك الإنسان بالإضافة إلى الكون في المكان فاعل بالاضطرار، فلا يصحّ العقاب على فعل لا يستند الى اختيار الفاعل و تمكّنه.

فالمتحصّل ان المصحّح للفعل الاختياري تمكن الفاعل عليه و الإيجاد بالتمكن لا يتوقف على الإرادة و القصد فلا يكون لحاظ الفعل و التصديق بصلاحه و ميل النفس و الإرادة علة للفعل أو من مبادئ العلة أصلا نعم الفعل العمدي يتوقف بعد التمكن على الإرادة و يعبّر عنها بالقصد و العزم و الجزم و الاختلاف في التعبير نظير اختلاف التعبير عن زيد بالإنسان و البشر.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 12

..........

______________________________

و الحاصل ان الفعل الاختياري العمدي يتوقف على القصد و الإرادة الموقوفة على لحاظ ذلك الفعل و امّا التصديق بصلاحه و ميل النفس و شوقها اليه فقد لا يكون من مبادئ الإرادة و القصد كما إذا كان الفعل من الفاعل حياء أو تقيّة أو نحو ذلك، نعم الفاعل المختار الحكيم لا يفعل بلا إحراز صلاح ذلك و هذا أمر آخر و

التأمل في الأفعال الصادرة عنّا و المراجعة إلى الوجدان عند الفعل و تمييز موارد إمكان ترتب العقاب عن غير مواردها شاهد قطعي لما ذكرنا فتدبّر.

ثم ان الفسخ عبارة عن حلّ العقد و إلغائه و هذا الحل و الإلغاء أمر إنشائي اعتباري بلا ريب و لم يختلف فيه اثنان و إذا فرض الفسخ بعد البيع فإنشاؤه لا يختلف بين أن يكون له خيار الفسخ أو لم يكن. و الحاصل التمكن الواقعي على إنشاء فسخ المعاملة و إلغائه حاصل كان له خيار أم لا غاية الأمر الحل و الإبطال المنشأ قد يكون مع التزام صاحبه به عند المعاملة و قد يكون لا مع التزامه و كذلك الشارع قد يمضي الحل و الإلغاء منه و قد لا يمضيه و عليه فان كان حلّه و إلغائه ممضى عند الشارع يكون تمكنه على الفسخ شرعيّا ايضا و ان لم يقبل الشرع ذلك الحل و الإلغاء لم يتمكن على الفسخ الشرعي أي لا يكون إلغائه العقد مورد إمضاء الشارع فالمراد بالخيار في المقام هو التمكن على الفسخ الذي يقبله الشرع و يمضيه و كون الفسخ مورد قبول الشرع و إمضائه بأحد أمرين:

الأول: أن يلتزم في المعاملة طرفه بالفسخ إذا صدر عنه و يكون هذا الالتزام من الطرف مورد إمضاء الشرع كما هو مفاد قوله (ص): (المؤمنون عند شروطهم)، أو قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) على ما يأتي.

الثاني: ان يعتبر الشارع فسخه بان يمضيه ابتداء أي من غير التزام من طرفه في المعاملة فيكون الخيار الثابت في حقه تأسيسا، و الحاصل ان التمكن و الاختيار من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 13

..........

______________________________

كل من المتعاملين على فعل نفسه و هو

إلغاء العقد حقيقي و إذا لم يكن الإلغاء مورد الإمضاء الشرعي بأحد نحوين لا يكون الاختيار و الخيار فيه شرعيين و إذا وقع مورد الإمضاء كما هو المراد بالخيار في المقام يكون التمكن المزبور على الفسخ شرعيا فالخيار الشرعي هو التمكن على فسخ يكون ممضى للشارع و لو عبّر عن هذا التمكن بجواز الفسخ فليس المراد الجواز التكليفي فإنه لا يحتمل حرمة إنشاء الفسخ بل المراد جوازه الوضعي نظير ما يقال في حلية البيع المستفاد من قوله سبحانه (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) بمعنى انه إذا وقع بيع يكون ذلك مورد إمضاء الشرع، فالجواز الوضعي الثابت لفسخ أحد المتعاملين أو كلاهما يكون مطلقا تارة أي غير مقيد بعدم الالتزام في المعاملة أو بعدها بترك الفسخ و إبقاء العقد بحاله فيكون جواز الفسخ حكميا و لا يطلق على التمكن عليه الخيار في الاصطلاح و يكون مقيدا أخرى بعدم حصول ذلك الالتزام فيكون الجواز حقيّا، و يطلق على التمكن عليه في الاصطلاح الخيار، و بتعبير آخر كما يقال له بيع ماله و يجوز له بيع ماله فيراد الجواز الوضعي كذلك يقال له فسخ عقده أو التزامه بترك الفسخ و إبقاء عقده و الفرق في المقام بين الحق و الحكم ان كلا منهما حكم شرعي و انّما الاختلاف بينهما بالاشتراط و الإطلاق حيث لا يقبل الحكم الاسقاط و يقبله الحق، و لعل جواز الفسخ وضعا بجواز حقّي يناسب التعبير في مورده بملك الفسخ و جوازه لعدم التمكن على إسقاط هذا الجواز الوضعي يناسب التعبير بالحكم (و لذا ذكر المصنف (ره) لعل التعبير بملك الفسخ يوجب خروج موارد ثبوت جواز الفسخ حكما حيث ان الملك في المال يطلق في موارد تمكن

الشخص على قطع سلطنته عن ذلك المال و قطع أحد المتعاقدين تمكنه على الفسخ ينحصر بموارد كون جواز الفسخ حقّيا و لكن الأمر كما ذكر السيد اليزدي (ره) من ان ملك الشي ء مطلق السلطنة و التمكن عليه سواء كان جواز ذلك

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 14

..........

______________________________

الشي ء حقيّا أو حكميا و دخل التمكن على ازالة التمكن عن نفسه في صدقه غير محرز كما يظهر بأدنى تتبّع في إطلاق الملك على السلطنة و التمكن في موارد لا يمكن فيها دفع هذا التمكن فقد تحصل من جميع ما ذكرنا اختيار الفسخ و خياره لا يكون امرا اعتباريا و انما الاعتبار وصف المتعلق أي الفسخ حيث يعتبر جائزا أي ممضى تارة و لا يعتبر أخرى و مع عدم الاعتبار لا يطلق على تمكن إنشاء الفسخ اختيارا و لا خيارا في الاصطلاح.

ثم انه لم يظهر وجه صحيح في ان الخيار على تقدير كونه حق اختيار الفسخ ان يثبت في حق القاصرين ايضا و لا يثبت لهم على تقدير كونه بمعنى حق فسخ العقد فإنه إذا لم يمكن تحقق الفسخ من القاصر فكيف يتحقق منه اختياره و على تقدير ثبوته لهم بمعنى استيفاء وليّهم فيمكن الاستيفاء على تقدير كونه بمعنى حق الفسخ أيضا.

بقي الكلام فيما ذكره القدماء في تعريف الخيار من ملك فسخ العقد و إقراره و ما أورد عليه المصنف (ره) من انه ان أريد من إقراره ترك فسخه فالقيد مستدرك و ان أريد به جعل العقد غير قابل الفسخ فمرجعه إلى إسقاط الخيار فلا يصح أخذ إسقاط الخيار في تعريف الخيار لأن إسقاطه من حكم الخيار، فنقول قد تقدم ان الخيار الثابت في المعاملات

هو التمكن على فسخ يكون جوازه الوضعي حقيّا و معنى كون جوازه حقيّا التمكن على إسقاط هذا الجواز و إسقاطه كما تقدم يكون بالالتزام الإنشائي على ترك الفسخ عند المعاملة أو بعدها فان كان هذا الالتزام عند المعاملة فلا يتحقق معه التمكن على الفسخ المحكوم بالجواز و إذا كان الالتزام المزبور بعد المعاملة يرتفع الخيار من حين الالتزام فيكون المراد بإقرار العقد الالتزام الإنشائي بترك الفسخ عند المعاملة أو بعدها فالتمكن على هذا الالتزام مقوّم لعنوان الخيار على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 15

..........

______________________________

ما تقدم من أنّه يطلق في الاصطلاح على موارد كون جواز الفسخ فيها حقيّا، و عليه فلا يرد على هذا التعريف النقض بموارد ملك الفسخ بحيث يكون جوازه حكميّا بخلاف تعريف الفخر الذي رضي به المصنف (ره).

و ذكر النائيني (ره) في توجيه اضافة إقرار العقد على فسخه في تعريف الخيار وجها آخر و ان الخيار بمعنى الملك و السلطنة يكون طرفا متعلّقه وجوديين بخلاف تعريف الفخر (قده) فان عليه يكون أحد طرفي متعلّقه وجوديّا و الآخر عدميّا و مهّد على بيان ذلك الوجه مقدّمة و هي ان العقود بحسب مقام الثبوت أي بحسب حكمها الواقعي من حيث لزومها و جوازها على ثلاثة أقسام:

منها ما يقتضي اللزوم بنفسه أي لا يكون لزومه باعتبار التزام خارجي منضم الى مدلوله المطابقي بل العقد بمدلوله المطابقي يقتضي لزومه بمعنى ان الشارع قد حكم عليه باللزوم مع قطع النظر عن التزام المتعاقدين بالوفاء به و إبقائه و قد ظهر من الأدلة ان النكاح و عقد الضمان كذلك، و لا ينافي ذلك ثبوت الخيار في النكاح لبعض العيوب أو ثبوت الخيار للضامن فيما إذا

ظهر له فيما بعد إعسار الضامن لان مثل هذا الخيار باعتبار قيام الدليل عليه يكون تخصيصا بالإضافة إلى خطاب لزومهما.

و منها ما يقتضي جوازه أي يكون بمدلوله المطابقي موضوعا للجواز بمعنى ان الشارح قد حكم عليه بالجواز بمدلوله المطابقي و قد علم من الأدلة ان الهبة كذلك و لا ينافي أيضا حكم الشارع باللزوم في بعض مواردها لان ذلك لقيام الدليل لا للالتزام من المتعاقدين فيكون اللزوم في القسم الأول و الجواز في هذا القسم حكميا و الالتزام من المتعاقدين بإبقاء المدلول و عدم إلغائه يكون في الأول مؤكّدا و في الثاني مخالفا لمقتضى العقد.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 16

..........

______________________________

و منها ما لا يقتضي بمدلوله المطابقي اللزوم و لا الجواز بل يكون لزومه بالالتزام الخارجي من المتعاقدين بإبقاء ذلك المدلول و عدم إلغائه كما في عقد البيع حيث ان مدلوله المطابقي هي المعاوضة بين المالين و يكون التزام من المتبايعين على إبقاء تلك المعاوضة و عدم إلغائها بقرينة العادة و بناء العرف على ان من أوجد المعاوضة فيلتزم بها و إلّا لم يقدم أحد بالمعاوضة خصوصا في الأشياء الخطيرة، و يعم قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) للبيع بلحاظ المدلول الالتزامي الثابت له بقرينة العادة و بناء العرف فيكون لزومه حقيّا مالكيّا لا حكميّا فيدخل في هذا القسم الخيار بالاشتراط كما يدخل عليه الإقالة حيث ان اشتراط الخيار فيه لا يكون مخالفا لمقتضى العقد فيعمه قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم و دخول الإقالة باعتبار ان لكل من المتعاملين ردّ التزام طرفه اليه و المفروض ان حكم الشارع باللزوم تابع لالتزامهما و ان البيع في نفسه لا اقتضاء فيه بالإضافة إلى اللزوم و الجواز.

و

بذلك يظهر ما ذكروه من ان الخيار يدخل في كل معاملة تدخل فيها الإقالة و يترتب على ما ذكر من ان الخيار هي السلطنة على إلغاء المعاملة و إبرامها حيث ان باشتراط الخيار يملك أحد المتعاملين التزامه بالمعاملة و التزام طرفه بها و مع عدمه يملك التزام طرفه فقط و بالإقالة يرد عليه ما خرج عن ملكه و يخرج عنه ما دخل في ملكه بالالتزام بالمعاملة.

أقول: ان كان الالتزام من المتبايعين بإبقاء البيع و عدم إلغائه دخيلا في صدق عنوان العقد يكون الأمر كذلك في غيره ايضا كالنّكاح و الضمان و عليه فكما يكون اللزوم في البيع باعتبار ذلك الالتزام يكون الأمر في النكاح و الضمان ايضا لذلك لان الموضوع لوجوب الوفاء فيها وضعا و هو العقد كما هو مفاد قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فلا وجه لأخذ الالتزام في موضوع لزوم البيع و لا يؤخذ في موضوع لزوم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 17

..........

______________________________

النكاح و نحوه و مجرد عدم مشروعيّة شرط الخيار في النكاح لا يكون دليلا على ذلك لإمكان ان يقال ان شرط الخيار في النكاح ايضا على القاعدة و الالتزام بعدم المشروعية لقيام دليل أوجب التخصيص في قوله (ص) (المؤمنون عند شروطهم)، و بتعبير آخر يكون عدم الالتزام بالوفاء بالنكاح كما هو مقتضى اشتراط الخيار عند الشارع ملغى فيعامل معه معاملة الالتزام بالوفاء و يؤيد أخذ الالتزام في موضوع لزوم النكاح ما ذكره جماعة انه يصحّ اشتراط وصف في الزوج أو الزوجة في النكاح و مع ظهور فقده يثبت الخيار للمشروط له.

و إن قلنا بعدم دخالة الالتزام بالوفاء في عنوان العقد و ان المعاملات بأنفسها عقود فلا وجه للقول

بأخذ الالتزام بالوفاء في البيع في موضوع لزومه بل الموضوع له نفس عنوان البيع و الإجارة و نحوهما و مشروعية اشتراط الخيار و دخول الإقالة فيها لا يكشف عن ذلك فانّ الدليل على مشروعيّة شرط الخيار فيه يكون تخصيصا في دليل لزومه كما التزم بذلك التخصيص في قيام الدليل على ثبوت الخيار ببعض العيوب في النكاح و كذا في الإقالة التي في حقيقتها الاجتماع على الفسخ فان جواز الإقالة على خلاف القاعدة حتى على القول بأنّ الالتزام بالوفاء بالبيع مأخوذ في لزومه فإن المأخوذ في لزومه على تقديره هو الالتزام من المتبايعين عند البيع و بتعبير آخر الالتزام منهما بحدوثه مأخوذ للزوم البيع و بالإقالة بالمعنى الذي ذكره لا ينتفي ذلك الالتزام منهما كما لا يخفى.

ثم ان ما ذكر (ره) في الاستشهاد على أخذ الالتزام بالوفاء بالبيع في موضوع لزومه بالمعاطاة حيث ذكر ان المعاطاة باعتبار عدم الالتزام فيها بالوفاء لعدم العادة و بناء العرف فيها بالوفاء بيع و لا يكون لازما فيحكم بجوازها لا يخفى ما فيه فإنه إذا كانت المعاطاة بيعا لا عقدا، و لذا حكم بجوازها فأين ما ذكره أوّلا من انّ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 18

الجملة فالخيار هو التمكّن على فسخ النافذ بنحو الحق.

(1) ذكر جماعة تبعا للعلامة في كتبه ان الأصل في البيع اللزوم و علل في التذكرة أصالة اللزوم بأنه مقتضى استصحاب بقاء ملك الثمن للبائع و المثمن للمشتري بعد إنشاء أحدهما الفسخ و بأنّ وضع البيع لنقل العوضين و الشارع قرّره على ذلك، و الغرض من الملك الحاصل بالبيع تمكّن كل واحد منهما على التصرف فيما يملكه و لو كان البيع محكوما بالجواز لا يتمكن على ذلك لعدم الأمن بالفسخ الموجب لنقض الغرض و ذكر جماعة انه يحتمل ان يراد من الأصل أمور:

منها الراجح كما يقال الأصل في الأشياء الصحة و عدم العيب و لا يخفى ان الرجحان يحصل بالغلبة و ان أريد أنَّ أكثر أفراد البيع لازم لا يقبل الفسخ فمن الظاهر انّ هذا غير صحيح لأنّ أكثر أفراده غير لازم بخيار المجلس و الحيوان و نحوهما و ان أريد ان كل فرد من أفراد البيع في غالب الأزمان لازم بحيث لا ينافي كون غالب أفراده في زمان قليل جائزا فهذا صحيح، و لكن لا يفيد فيما إذا شك في فرد من افراد البيع انه يقبل الفسخ و لو في زمان قليل، أو انه لا يجوز فيه الفسخ أصلا كما إذا شك في ثبوت خيار المجلس في بيع الدين على من هو عليه. هذا، مع ان ارادة غلبة الأزمان لا يناسب قول العلامة في القواعد بأنه يخرج عن الأصل بثبوت الخيار أو ظهور العيب فان مفاده ان ثبوت الخيار أو ظهور العيب خلاف الأصل و انه إذا لم يعلم ثبوت الخيار و العيب يحكم بلزوم البيع و عدم جواز فسخه أصلا كما

إرشاد الطالب إلى التعليق

على المكاسب، ج 4، ص: 19

..........

______________________________

في المثال المزبور. و بتعبير آخر يكون ثبوت الخيار أو ظهور العيب محقق الأصل أي الغلبة لا انهما ينافيانها.

و منها: ان يراد بالأصل القاعدة المستفادة من العمومات أو المطلقات الواردة في العقود و المعاملات الظاهرة في لزومها المعبر عنها بالأصل اللفظي.

و منها: الاستصحاب أي الأخذ بالملك الحاصل للطرفين بالبيع المزبور بعد إنشاء أحدهما الفسخ حيث ان مقتضى الاستصحاب عدم زوال ذلك الملك بذلك الفسخ.

و منها: ان الحكم المجعول للبيوع بناء العرف و الشرع مع قطع النظر عن جعل الخيار هو اللزوم و الخيار حق خارجي يرفع اليد في موارد ثبوته عن الحكم الأول المقتضي لصيرورة المالك أجنبيا عن ماله السابق بالبيع نظير ما يقال الأصل في الأجسام الاستدارة و انما يخرج عن الاستدارة بالقاصر الخارجي، و قد ظهر مما ذكر في المعنى الرابع ان ثبوت خيار المجلس في كل بيع لا يوجب خروجه عن كون الأصل فيه اللزوم لانَّ خيار المجلس كسائر الخيار حق خارجي قد ثبت في كل بيع بالدليل؛ فما ذكره صاحب الوافية من كون الأصل في البيوع بعد ثبوت خيار المجلس الجواز غير تام و ان أراد بالأصل استصحاب الجواز الثابت في كل البيوع بخيار المجلس فيأتي ما فيه من عدم جريان الاستصحاب في بقاء الجواز بعد التفرق.

أقول: الأصل بمعنى مقتضى العموم أو الإطلاق فلا بأس به و سيأتي التعرض له و كذا بمعنى الاستصحاب في وجه؛ و امّا بمعنى الراجح يعني الغلبة فلا يفيد شيئا لأنه لا اعتبار بالغلبة سواء أريد غلبة الأفراد اللازمة أو غالب الأزمان، و امّا الأصل بالمعنى الرابع فلا مورد له في المقام لان البيع أمر اعتباري و حكمه أيضا اعتباري و

البناء العرفي أو الشرعي لا يزيد على الحكم و اعتبار اللزوم فلا يجري فيه ان أصل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 20

بقي الكلام في معنى قول العلامة (1).

______________________________

الشي ء بمعنى انّ تأثير العلة لولا القاصر الخارجي أي المزاحم عن كمال تأثيره ما هو كما لا يخفى.

ثم انَّ ما في التذكرة من تعليل الأصل في البيع اللزوم بأمرين الاستصحاب و كون المراد بالبيع حصول الملك و الفرض من الملك التمكن من التصرف في المال و يكون جواز البيع نقضا لهذا الغرض لا يمكن المساعدة عليه فإنه لو تمّ لكان مقتضاه كون الأصل في كل معاملة يحصل بها الملك هو اللزوم و لو كانت تلك المعاملة مثل الهبة و ايضا يمكن أن يقال الغرض من الملك التصرف في المال ما دام ملكا و بالفسخ ينتهي الملك و لا ينتقض التصرف الواقع في المال حال ملكه بل يرجع الفاسخ الى بدله من المثل أو القيمة على ما يأتي في أحكام الخيار.

(1) بقي الكلام فيما ذكر العلامة (قده) في القواعد بعد قوله الأصل في البيع اللزوم من انه يخرج عن الأصل بثبوت الخيار أو ظهور عيب فان مقتضاه كون ظهور العيب موجبا لتزلزل البيع في مقابل تزلزله بالخيار و توجيهه بان ذكر ظهور العيب من قبيل عطف الخاص على العام لا يمكن المساعدة عليه فان ظهور العيب لم يعطف على موجبات الخيار بل على نفس الخيار المباين لظهور العيب.

نعم يؤيد التوجيه المزبور عبارة التذكرة حيث عطف فيها ظهور العيب على موجب الخيار و الغرض منه و قال انّما يخرج عن الأصل بأمرين ثبوت الخيار لهما أو لأحدهما من غير نقص في أحد العوضين بل للتروي الخاصة

أي التفكّر في الصلاح من فسخ البيع و إبقائه. و الثاني ظهور العيب في أحد العوضين و لكن ذكر بعد ذلك في ثبوت الخيار للتروي فصولا سبعة و جعل سابعها خيار العيب و مقتضى عطف ظهور العيب على سائر الموجب أي التروّي أن يتكلم في خيار العيب في الأمر الثاني لا في الأمر الأول.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 21

ثم ان الأصل بالمعنى الرابع انما ينفع (1).

______________________________

و وجّه المصنف (ره) عطف ظهور العيب على ثبوت الخيار بوجه آخر و حاصله ان ظهور العيب يوجب في البيع الجاري على المعيب نحوين من التزلزل أحدهما ثبوت الخيار لمن انتقل اليه المعيب و هذا التزلزل داخل في الأمر الأول و لذا جعل الفصل السابع فيه خيار العيب.

الثاني التزلزل في البيع بالإضافة إلى مجموع الثمن بان يسترد المشتري من البائع بعض الثمن و هذا التزلزل يخالف الخيار في السنخ المعبر عنه بحقّ الأرش و لكن قد ضعّف (ره) هذا التوجيه بما حاصله ان الأرش على ما هو المعروف عندهم يجب دفعه الى المشتري بمطالبته و لا يكون جزءا من الثمن؛ و لذا يجوز لمالك المبيع عدم دفعه من الثمن بل من مال آخر و لو كان ظهور العيب موجبا لتزلزل البيع بالإضافة إلى مجموع الثمن بان كان للمشتري التنقيص من ذلك المجموع كان له إلزام البائع بدفعه من الثمن لا من مال آخر.

و وجّه النائيني (ره) عطف ظهور العيب على الخيار بعين ما ذكره المصنف (ره) و لكنّ تخلّص عن الإشكال الوارد على توجيه المصنّف (ره) بتفسير التزلزل بكونه في ناحية المبيع لا في ناحية الثمن و بان للمشتري حق المطالبة من البائع بضم مقدار من

جنس الثمن الى المبيع المعيب ليساوي معه مجموع الثمن.

أقول: حق مطالبة الأرش لا يوجب التزلزل في البيع، و لذا يثبت بعد لزومه، و لا في المبيع، و لذا يجوز دفع الأرش من عين الثمن.

(1) و حاصله: انّ الأصل بالمعنى الرابع يفيد فيما لو شك في ثبوت خيار في بيع فان الخيار حق خارجي يحتاج الى قيام الدليل عليه و مع عدمه يؤخذ بالمقتضي العرفي و الشرعي للبيع و اما لو شك في عقد آخر انه لازم لا ينفسخ أو جائز حكما فلا يمكن الأخذ بالأصل بذلك المعنى لأنه مع الشك المزبور لا يحرز مقتضاه ليؤخذ به.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 22

..........

______________________________

أقول: الأصل بذلك المعنى لا ينفع حتى فيما إذا شك في بيع انه يثبت فيه خيار أم لا و ذلك فإنه لو فرض تصريح الشارع في خطاب بان البيع عنده ايضا لازم و لولا الخيار لا ينفسخ و شك بعد ذلك في بيع ان فيه خيارا أم لا فلا يفيد التصريح المزبور ما لم يكن في البين عموم أو إطلاق أو أصل عملي ينفي الخيار و مع وجوده يدخل الأصل في المعنى الثاني أو الثالث.

و بتعبير آخر الأصل بالمعنى الرابع مبني اعتبار قاعدة المقتضي و المانع الّتي قد ذكرنا في محله انه لا اعتبار بها. و امَّا الأصل بالمعنى الأول أي الأخذ بالراجح فقد تقدّم الكلام فيه و بمعنى الاستصحاب مبنيّ على اعتباره في الشبهات الحكمية و قد منعنا عن ذلك في بحث الاستصحاب و ذكرنا ان الموجب لعدم اعتباره ابتلائه بالمعارض فيها دائما.

و العمدة في المقام العمومات و الإطلاقات المستفاد منهما قاعدة اللزوم المشار إليها. منها قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)

المفسر بالعهود. في صحيحة عبد اللّه ابن سنان التي رواها علي بن إبراهيم في تفسيره عن أبيه عن النضر بن سويد عن عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قال بالعهود و ذكر (ره) في وجه دلالته على اللزوم بأنَّ المستفاد منها ابتداء الحكم الكليفي و هو وجوب ترتيب ما هو عمل بمقتضى المعاملة و إذا كان مفادها تمليك المال بعوض فيلزم العمل على مقتضى كون المال ملكا للغير من لزوم دفعه اليه و عدم جواز الإمساك به أو أخذه و التصرف فيه بلا رضاه حتى فيما إذا كان ذلك الأخذ و التصرف بعد إنشائه الفسخ؛ و إذا وجب العمل على طبق مدلول المعاملة كذلك ينتزع منه لزوم البيع وضعا فان الحكم الوضعي في المقام كسائر الأحكام الوضعيّة منتزعة عن التكليف و مما ذكر يظهر ما قيل من انه لا يستفاد من الآية لزوم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 23

..........

______________________________

المعاملة فإن الوفاء بالعقد هو العمل بمقتضى ذلك العقد من لزوم أو جواز و وجه الظهور ان اللزوم كالجواز حكم شرعي يترتب على المعاملة و ليس داخلا في مدلولها و مدلول البيع مثلا جعل ملكيّة المال للغير بإزاء الثمن و ما يترتب على ملكيّة المال يجب ترتيبه وفاء بالعقد حتى بعد إنشاء الفسخ الملازم للغوية الفسخ فينتزع من هذا الوجوب لزومه وضعا على ما تقدم.

و قد يقال انه لا يمكن التمسك بقوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) على لزوم المعاملة و عدم نفوذ فسخها و ذلك فإنّه إذا فرض ان البائع باع المال بشرط أن يكون له خيار يوم الثامن و اقبض المبيع من المشتري و أخذ

الثمن ثم فسخها يوم الثامن و أخذ المبيع من يد المشتري و استردّ الثمن لا يكون ذلك خلاف الوفاء بالعقد بخلاف ما إذا أخذ المبيع من يد المشتري قبل يوم الثامن أو امتنع عن الإقباض و الفرق بين يوم الثامن و قبله هو ان العقد يوم الثامن مفسوخ لا بقاء له ليلزم الوفاء به بخلاف قبل ذلك اليوم و عليه فلو شك في بيع ان فيه خيار لأحد المتبايعين أم لا، فبعد إنشائه الفسخ لا يمكن الحكم بعدم جواز أخذه المال من صاحبه أخذا بعموم وجوب الوفاء بالعقود حيث ان بقاء العقد بعد الفسخ المزبور غير محرز و التمسك في بقائه باستصحابه و عدم انفساخه خروج عن التمسك بالآية.

و أجاب عن الإشكال المحقق النائيني (ره) بان هذا لو كان المراد بالعقد معناه الاسم المصدري فإنّه على هذا التقدير لا يحرز بقاء الاسم المصدري مع إنشاء الفسخ من أحدهما مع احتمال الخيار بخلاف ما ذا كان المراد بالعقد معناه المصدري فإن العهد بمعنى المصدري يتحقق حال الإنشاء فالالتزام العقدي بحدوثه محكوم بلزوم الوفاء به الى الأبد و لا يكون التمسك بلزوم الوفاء به في الحكم ببطلان فسخه من التمسك بالعام في شبهته المصداقية و لذا يكون مورد ثبوت الخيار تخصيصا في العموم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 24

..........

______________________________

المزبور.

أقول: الظاهر عدم الفرق بين ارادة المعنى المصدري و الاسم المصدري في ان التمسك بالآية عند الشك في لزوم عقد أو جوازه لا يكون من التمسك بالعام في شبهته المصداقيّة فإن الاختلاف بين المعنيين بالاعتبار فالعهد بملاحظة صدوره عن الفاعل معنى مصدري و بملاحظته في نفسه معنى اسم مصدري و على كلا التقديرين فالعهد بحدوثه

محكوم بلزوم الوفاء به و إنهائه أو بوجوب ترتيب الآثار و العمل بمدلوله نظير ما يقال من ان الشي ء بحدوثه موضوع للحكم أي لحدوثه و بقائه كما في قوله سبحانه (لٰا يَنٰالُ عَهْدِي الظّٰالِمِينَ) و قد يكون موضوعا للحكم بمعنى حدوثه موضوع لحدوث الحكم و بقائه موضوع لبقائه كما في قوله (لا تصلّ خلف الفاسق) و بما أن مناسبة الحكم و الموضوع في المقام كون وجوب الوفاء بالعهد من قبيل الأول فلا يكون التمسك بقوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) في موارد في موارد الشك في كون بيع أو غيره خياريا أو جائزا من التمسك بالعام في شبهته المصداقيّة هذا أوّلا.

و ثانيا: قد تقدم ان المراد بالعقود العهود سواء كان العهد للّٰه سبحانه كالعهد و النذر أو للغير كما في المعاملات المالية كالبيع و الإجارة أو غير المالية كالنكاح كما يشهد لذلك مضافا الى عموم العهد إطلاق العقد على كل منها في مثل قوله سبحانه لٰا يُؤٰاخِذُكُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمٰانِكُمْ وَ لٰكِنْ يُؤٰاخِذُكُمْ بِمٰا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمٰانَ و قول سبحانه وَ الَّذِينَ عَقَدَتْ أَيْمٰانُكُمْ فَآتُوهُمْ نَصِيبَهُمْ و لٰا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكٰاحِ حَتّٰى يَبْلُغَ الْكِتٰابُ أَجَلَهُ الى غير ذلك ثم ان متعلق العهد يختلف فتارة يكون فعلا للغير فالوفاء به عبارة عن الإتيان بذلك الفعل و أخرى يكون الأمر الوضعي أي الاعتباري كالملكية مجانا أو مع العوض فالوفاء بالعهد فيه إنهائه و عدم الغاية، أو ترتيب الأثر العملي على ذلك الأمر الاعتباري و وجوب الوفاء بالعهد من القسم الأول تكليفي كما هو

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 25

..........

______________________________

ظاهر الأمر بالفعل الخارجي فالوفاء في ذلك القسم عبارة عن الإتيان بمتعلق العهد كما تقدم.

و الأمر بالوفاء

في القسم الثاني امّا بمعنى عدم إلغاء العهد لكونه من قبيل الأمر بالمعاملة فيكون ظاهرا في الإرشاد إلى اللزوم المراد ترتيب الأثر على متعلق العهد و العمل بمدلوله في مقابل نقض العهد عملا فالأمر بالوفاء باعتبار كونه أمرا بالأفعال الخارجية يكون ظاهرا في التكليف، و لكن لا أظن أن يلتزم المصنف (ره) أو غيره بان إمساك البائع مثلا بالمبيع ابتداء أو بعد إقباضه يوجب عقابين أحدهما بعنوان ترك الوفاء بالمعاملة؛ و الثاني انه تصرف و إمساك بمال الغير بلا رضاه، كما هو مقتضى قوله عليه السلام (لا يحل مال امرء مسلم) بل لا بدّ من الالتزام بان الأمر بالوفاء و لو بمعنى ترتيب الآثار إرشاد إلى لزوم المعاملة، فلا يصح دعوى ان مدلول الأمر بالوفاء حكم تكليفي بحيث ينتزع منها الحكم الوضعي.

لا يقال على ذلك يلزم استعمال الأمر بالوفاء في الإرشاد و التكليف فالارشاد بالإضافة إلى العهد في المعاملات و التكليف بالإضافة إلى العهد بالفعل الخارجي كموارد النذر و الحلف فإنه يقال الأمر بالوفاء انحلالي فالأمر بالإضافة الى بعض العهود يكون إرشادا و بالإضافة إلى البعض الآخر تكليفا و قد تقدم سابقا من ان ليس إرادة الإرشاد و التكليف معا من قبيل استعمال اللفظ في أكثر من معنى لان المستعمل فيه لصيغة الأمر أو مادّته في موردي الإرشاد و التكليف واحد و يختلف الإرشاد عن التكليف بالغرض من البعث الى الفعل و تفصيل ذلك في بحث الأصول).

ثم انّ المصنف (ره) قد أجرى ما ذكره في آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ في قوله سبحانه أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ بدعوى ان المراد بحلية البيع جواز

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص:

26

و لكن يمكن ان يقال انه إذا كان (1).

______________________________

ترتيب الآثار بمدلول البيع، و إذا جاز ترتيب الأثر على مدلوله حتى فيما إذا فسخ أحدهما بلا رضا صاحبه ينتزع عن الجواز المزبور اللزوم الوضعي، و كذلك الأمر في جواز ترتيب الآثار على مدلول التجارة عن تراض فإنّه ينتزع من جواز الترتيب حتى بعد فسخ أحدهما اللزوم الوضعي للتجارة.

و لكن لا يخفى ان قوله سبحانه (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) مدلوله المطابقي كما هو مقتضى إضافة الحليّة إلى المعاملة؛ و منها البيع جوازها الوضعي أي إمضائها، و لذا لو كان بيع البائع بشرط الخيار له أو لصاحبه إلى مدّة يحكم بصحة البيع المزبور و كونه خياريّا أخذا بإطلاق الإمضاء المستفاد من الآية.

و بتعبير آخر إمضاء البيع على طبق ما قرره المتبايعين في إنشائه فإن كان بشرط الخيار فيحكم بإمضائه كذلك؛ و ان كان بدون شرطه يكون إمضائه مطلقا و على ذلك فيمكن نفي احتمال الخيار الشرعي التأسيسي بناء على ظهور الآية في إمضاء المعاملة بما له الحكم عند العقلاء كما هو ظاهر الآية؛ و امّا إذا ادعي بأنَّ مدلولها هو نفس إمضاء البيع بمدلوله من غير نظر الى إمضاء حكمه عند العقلاء فلا يمكن التمسك به في مورد احتمال الخيار الشرعي التأسيسي أيضا، كما لا يبعد ذلك في قوله سبحانه (إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) فان مدلوله جواز تملك مال الغير بالتجارة؛ و امّا ان الأحكام المترتبة على التجارة ما هي و ان أحكامها العقلائية كلها ممضاة أم لا كلّ ذلك خارج عن مدلول الاستثناء فتدبر جيّدا.

(1) مراده ان حليّة التصرفات المترتبة على البيع بعد فسخه من أحدهما من غير رضا صاحبه لم تذكر في الآية بخصوصها

و كذا حليّة التصرفات المترتبة على التجارة بل المدعى شمول الحلية لتك التصرفات بالإطلاق في الآيتين؛ و عليه فيمكن دعوى ان حليّة التصرفات المترتبة على البيع و التجارة دائرة مدار بقاء البيع

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 27

و منها قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ (1).*

______________________________

و التجارة، حيث ان ظاهر كل خطاب كون الحكم المذكور فيه حدوثا و بقاء دائرا مدار حدوث الموضوع و بقائه، كما في خطاب لا تصل خلف الفاسق؛ و انَّما خرجنا عن ذلك في آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و قلنا ان تحقق عقد أي عهد في زمان موضوع لوجوب الوفاء حدوثا و بقاء بمناسبة الحكم و الموضوع المفقودة في الآيتين الأخيرتين).

(1) قد تقدم سابقا ان المراد بالأكل في الآية الاعتباري أي التملك و وضع اليد على مال الغير كما هو مقتضى إضافة الأكل إلى المال و المراد بالباطل الباطل في اعتبار العرف و بنائهم، فيكون النهي عن الأكل المال بالباطل من قبيل النهي عن المعاملة ظاهرا في الإرشاد إلى فساد ذلك الأكل و من الواضح ان تملّك أحد المتبايعين مال الآخر بالفسخ من غير رضا صاحبه تملك بالباطل؛ نعم إذا ثبت الخيار في البيع من الشارع و لو تأسيسا يخرج التملك المزبور عن الباطل شرعا و كذلك الأمر في الأكل الخارجي، فلو اذن الشارع في أكل المار من ثمرة طريقه فلا يكون ذلك من الأكل بالباطل؛ و امّا مع عدم ثبوت الخيار أو الإذن فيكون عموم النهي متبعا و نتيجة ذلك لزوم البيع المفروض.

و لا يخفى انه إذا كان المراد بالأكل ما ذكر فيكفي في التمسك به اتّصاف المال بكونه مالا لشخص فإنه مع كونه مالا له

يكون تملّكه و وضع اليد عليه بالوجه الباطل العرفي و منه الفسخ في المعاملة باحتمال الخيار الشرعي محكوما بالبطلان شرعا. و الحاصل انه لا يتوقّف التمسك به على إحراز ان المال بعد الفسخ المحتمل جوازه ملك ايضا لمالكه الأول ليكون التمسك به من قبيل التمسك بالعام في شبهته المصداقيّة؛ اللّهم إلّا أن يقال ان الفسخ لا يكون تملّكا للمال بل هو حل العقد و بعد حلّه يكون التملّك بالسبب الذي كان قبل العقد؛ و لكن لا يخفى ان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 28

و مما ذكرنا يظهر وجه الاستدلال بقوله (ص) لا يحل مال امرء مسلم (1).

و منها قوله الناس مسلطون على أموالهم 2 في دعاء التوبة و لك

______________________________

التملك بالسبب السابق ايضا بعد الفسخ المزبور تملك بالباطل فلا بأس بالأخذ بالآية في الحكم بفساد الفسخ.

(1) و لعل مراده ان المستفاد من الحديث ابتداء الحكم التكليفي أي حرمة التصرفات الخارجيّة المتعلّقة بمال الغير حتى التصرفات الواقعة بعد فسخ أحد المتعاملين و ينتزع من حرمتها عدم نفوذ ذلك الفسخ، و فيه ان الموضوع لعدم جوازها مال الغير بلا رضاه و كون المال بعد فسخ أحد المتعاملين و لو بلا رضا صاحبه مال الغير غير محرز فيكون التمسك بعموم عدم الجواز في الفرض من التمسك بالعام في شبهته المصداقية.

و لو قيل بأنَّ عدم الحلّ يعم التصرفات الخارجية و التصرفات الاعتبارية فيكون عدم الحل بالإضافة إلى التصرفات الاعتبارية حكما وضعيّا، بمعنى الفساد فيشكل التمسك به في الحكم بفساد الفسخ أيضا، لأنَّ الفسخ كما ذكرنا ليس تصرّفا في مال الغير بل هو تصرف في العقد حيث انه حلّه و مدلول الرواية عدم جواز التصرف في مال

الغير لا عدم جواز التصرف في المعاملة التي صار بها المال للغير.

و الحاصل ان استفادة الحكم الوضعي أي فساد الفسخ من حرمة التصرفات في المال تكليفا أو وضعا ايضا تمسّك بالعام في شبهته المصداقية و أن فسخ العقد باعتبار عدم كونه تصرفا في المال غير داخل في مدلول الرواية.

(2) لو كان مراده (قده) ان تصرف البائع مثلا في المبيع بعد فسخه غير جائز بل التصرف الحلال ينحصر بالمالك لكان التمسك بالرواية بعد فسخ أحد المتعاقدين

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 29

يا رب شرطي (1).

______________________________

من التمسك بالعام في شبهته المصداقية، لأنّ مع احتمال نفوذ الفسخ لا يحرز انّ التصرف في المال المزبور تصرف من غير المالك. و امّا بناء على ما تقدم منّا سابقا من انّ مفادها ولاية المالك على التصرفات المشروعة في المال و ليس راجعا الى تعيين التصرف المشروع فلا يمكن التمسّك به في المقام لانّ الشك في كون الفسخ تصرفا مشروعا أم لا هذا أولا.

و ثانيا قد ذكرنا ان الفسخ لا يكون تصرفا في المال بل هو تصرف في العقد بحله و التصرف في المال بعد الفسخ المحتمل لم يحرز كونه تصرفا من غير المالك ليحكم بعدم جوازه كما لا يخفى.

(1) كأنّ مراده (قده) ان الالتزام بعدم العود إلى المعصية التزام في ضمن التوبة التي هي في حقيقتها الندم على ما فعل و ان شرط الزهد على الأئمة عليهم السلام قد وقع في ضمن اختياره سبحانه إيّاهم للعناية الخاصة بجعلهم أولياء المجد و العزّ و مهبط الوحي و موارد الكرامة؛ و لكن لا يخفى أن ملاحظة ما ذكر قبل كل منهما يشهد بان المراد منه الإلزام أو الالتزام الابتدائي

فإنه سلام اللّٰه عليه ذكر على ما في الدعاء (و قد قلت يا إلهي في محكم كتابك انّك تقبل التوبة عن عبادك و تعفو عن السيّئات و تحب التوابين)، فان هذا بيان لالتزامه سبحانه بقبول التوبة من التائبين و حبّهم، فيكون قول التائب و أوجب لي محبّتك كما شرطت استدعاء للوفاء بالالتزام كما ان توبة النادم من معصية قابلة للتكرار يلازم الالتزام بعدم العود الى مثلها، و يكون هذا دخيلا في تحقق التوبة و الّا فلا يكون ندمه الّا لفظيّا لا أنّه التزام زائد على التوبة فيكون قوله (يا رب شرطي ان لا أعود) بيانا للالتزام المحقق للتوبة و من العجب عن بعض الأجلة حيث فرّق بين الشرط في قوله أوجب لي محبتك كما شرطت و جعل الشرط فيه بمعنى المعلق عليه لإيجاب المحبة و بين الشرط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 30

..........

______________________________

في قوله لك يا رب شرطي حيث ذكر انه بمعنى الالتزام مع وضوح انه في كلا الموردين بمعنى الالتزام.

و امّا دعاء الندبة فإن إعطاء اللّٰه سبحانه العزّ و المجد و اختياره الأولياء ليس من قبيل المعاملة ليكون شرط الزهد من قبيل الإلزام في المعاملة؛ بل الإلزام فيه بمعنى التكليف و بما انه سبحانه قد علم بطاعتهم و الوفاء بالتزامهم بالزهد و قد شملهم العناية من الأول فأعطاهم ما اقتضى علمه و قضاه جل و علا و مثل ذلك من استعمال لفظ الشرط في الإلزام أو الالتزام الابتدائيين، و لكن و استعماله فيه أو في مطلق الحكم تكليفيا كان أو وضعيّا كما في قوله شرط اللّٰه قبل شرطكم و الشرط في الحيوان ثلاثة أيام و في غيره حتى يفترقا لا

يوجب ظهوره في مطلق الالتزام أو الإلزام ليحمل قوله عليه السلام في صحيحة عبد اللّٰه ابن سنان أو غيرها (المسلمون عند شروطهم) عليه و يتمسك به في موارد الشك في لزوم المعاملة و جوازها بالتقريب المتقدم في قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بان يقال أصل المعاملة شرط فيجب الوفاء بها فينتزع من وجوبه لزومها).

و قد يقال ان الشرط بمعنى مجرد ربط الشي ء بالشي ء و قد يكون الربط أمرا واقعيا خارجيا كالشرط الأصولي و النحوي و قد يكون جعليا كما في التزام الشخص بفعل حيث يربط الشخص الفعل لنفسه و عهدته أو معامليا بان يربط المعاملة بذلك أي على الالتزام به لا على الملتزم به. و لكن لا يخفى ان ذلك مع عدم تمامه في نفسه كما يأتي لا يوجب ظهور اللفظ في الرواية في مطلق الربط الذي يجعله المسلم سواء كان من قبيل الالتزام الابتدائي أو الالتزام في المعاملة بل المتيقن منه هو الشرط في المعاملة لو لم نقل بظهوره فيه بخصوصه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 31

و ربّما يقال ان مقتضى استصحاب عدم انقطاع علاقة المالك (1).

______________________________

(1) و حاصل ما ذكر (قده) في الجواب عن استصحاب عدم انقطاع علاقة المالك الأوّل هو أنه ان كان المراد بعلاقة المالك الأول، الملك فمن الظاهر انه قد زال بالبيع، و كذا ان كان المراد بها متفرعات الملك فإنّه مع زوال الملك لا تبقى متفرعاته، و ان أريد السلطنة على اعادة العين الى ملكه فهذه السلطنة لم تكن في زمان الملك، و لا يمكن اجتماعها معه إذ إعادة الملك فرض عدم الملك فعلا.

و الحاصل ان هذه السلطنة تحدث بعد زوال الملك بثبوت الخيار في المعاملة.

و ان

أريد استصحاب هذه السلطنة بعد انقضاء خيار المجلس فلا مجال لهذا الاستصحاب فإنه لا يجري في موارد عدم ثبوت خيار المجلس، بل مطلقا لانّ خيار المجلس كما هو ظاهر الأخبار ينتهي بالتفرق و مع الشك في لزوم المعاملة و جوازها يكون المورد من موارد الأخذ بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و يكون استصحاب بقاء الملك بعد إنشاء الفسخ من أحدهما جاريا بلا معارض.

أقول: لا يخفى ما في كلامه (قده) من الضعف فإنّه إذا كان خيار المجلس موقتا بالافتراق فلا مجال لاستصحاب هذا الخيار بعد هذا الخيار، و لو كان البيع بعد الافتراق خياريا كما في شراء الحيوان. فالخيار الثابت خيار آخر، و مع عدم قيام الدليل عليه لا يصحّ استصحاب طبيعي الخيار فإنّه من استصحاب القسم الثالث من الكلي. و لو قيل بان المرجع في العام المخصّص في غير زمان التخصيص هو عموم العام سواء كان عمومه من جهة الزّمان ايضا استغراقيا أو استمراريا كان المرجع في مفروض الكلام عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، و ان لم نقل بالتمسك بالعام فيما إذا كان عمومه استمراريّا فيتعين الأخذ باستصحاب بقاء الأثر الحاصل بالعقد فالجمع بين التمسّك بعموم العام و الأخذ بهذا الاستصحاب كما هو ظاهر كلامه غير ممكن. و امّا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 32

نعم هو حسن في خصوص المسابقة (1).

______________________________

ما ذكر في استصحاب عدم انقطاع سلطنة المالك عن المال و كون هذا الاستصحاب حاكما على استصحاب بقاء الأثر ففيه ما تقدم من ان الخيار لا يكون حقّا متعلّقا بالمال بل هو كما تقدم ملك فسخ العقد، و هذا الملك غير ثابت قبل البيع لا للبائع و لا المشتري حتى يستصحب.

و دعوى ان الخيار مرتبة

ضعيفة من ملك المال، و لذا يقال ان الحق مرتبة ضعيفة من الملك و بتعبير آخر السلطنة المتعلقة بالمال بمرتبتها القويّة تكون ملكا و ان تنزلت الى مرتبتها الضعيفة فتكون حقّا و على ذلك فيكون استصحاب طبيعي السلطنة على المال من قبيل استصحاب طبيعي السواد للجسم بعد العلم بزواله بمرتبته الشديدة و احتمال بقائه بمرتبته الضعيفة موهومة لأنّ كل من ملك المال و خيار الفسخ في المعاملة أمر اعتباري يؤخذ من العرف و الخيار في المعاملة عندهم كما مرّ حق يتعلّق بفسخ العقد و لا يكون حقّا في المال؛ و لذا يجوز لمن انتقل اليه المال في المعاملة التصرف فيه بما شاء و لو مع الخيار لصاحبه إلّا إذا اشترط صاحبه عليه إبقائه، كما في بيع الخيار و لا يكون الملك و الخيار عندهم شيئا واحدا يختلفان بالشدة و الضعف. و أمّا ثبوت حق آخر متعلق بالعين غير الخيار في العقد و غير الجواز الحكمي فلا يحتمل في العقود.

(1) و حاصله انه إذا تضمّن العقد التمليك كالبيع و الإجارة أو التسليط، كما في الوكالة حيث ان المالك يسلّط الغير على التصرف في ماله و لم يتمّ دليل على جوازه أو لزومه فيمكن الحكم بلزومه باستصحاب ذلك الملك أو التسليط بعد فسخ أحد المتعاقدين. و امّا إذا لم يتضمن العقد التمليك أو التسليط أي التمليك أو التسليط الفعليّين و ان تضمّن ملكا أو تسليطا تعليقيا و مشروطا كما في عقدي المسابقة و الوصيّة فمع عدم قيام الدّليل على لزومه أو جوازه يكون مقتضى الأصل جوازه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 33

ثم ان ما ذكرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللّزوم (1).

______________________________

حيث يستصحب فيه

عدم الأثر فيقال أنّه قبل ان تحقق فوز السابق لم يكن العوض المقرر ملكا له و بعد فوزه مع فسخ أحد المتعاقدين قبله يشك في استحقاقه و تملكه إيّاه فالأصل عدم انتقال ذلك العوض اليه و كذا الحال في الوصيّة).

أقول: لو وصلت النوبة الى الأصل العملي في مثل عقدي المسابقة و الوصية لكان مقتضى استصحاب بقاء العقد بعد فسخ أحدهما بلا رضا صاحبه لزومه لانّ عقد المسابقة و لو قيل بعدم تضمّنه الالتزام و التعهد بالسبق و النضال بل مدلوله مجرد جعل ملك العوض لمن فاز في السبق بمفاد القضيّة الشرطية على ما قيل بان مفادها مفاد الجعالة الّا ان هذا الجعل بعنوان القضية الشرطية بقائه مشكوك بعد فسخ أحدهما بلا رضا صاحبه فيستصحب و يجري هذا في الوصية أيضا، فإن جعل ملكية مال لشخص على تقدير وفاة الجاعل كما هو مفاد الوصية التمليكية يستصحب و يكون هذا الاستصحاب حاكما على استصحاب عدم الأثر قبل تحقق الشرط كالفوز في المسابقة و حياة الموصي، فإن الجعل بمفاد القضية الشرطية مفاده فعليّة الجزاء بفعلية الشرط على ما هو المقرر في بحث عدم نسخ الأحكام.

و مما ذكر يظهر أنه لا تصل النوبة في الشك في العقود التي مفادها الملك أو التسليط الفعلي إلى استصحاب ذلك الملك أو التسليط بل الاستصحاب في ناحية بقاء نفس العقد من البيع و الإجارة أو الوكالة أو غيرها، بمعنى عدم إمضاء الشارع إلغائها بعد فسخ أحدهما يكون جاريا و يترتّب عليه بقاء الملك أو التسليط و غيرهما هذا كله مع القول باعتبار الاستصحاب في الشبهات الحكمية كما هو المفروض في المقام.

(1) و حاصله انه إذا شك في لزوم عقد و جواره بالشبهة الموضوعية

بأن لم يعلم ان العقد الواقع خارجا ما هو و هل هو داخل في عنوان العقد الجائز أو اللازم فان قيل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 34

..........

______________________________

بجواز التمسك بالعام فيما إذا تردّد أمر الفرد بين بقائه تحت العام أو دخوله في عنوان الخاص الخارج فيحكم بلزوم ذلك الفرد أخذا بعموم مثل قوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و ان منعنا عن ذلك تصل النوبة إلى استصحاب بقاء الأثر المتيقن الحاصل بالعقد على كل تقدير و يكون نتيجة هذا الاستصحاب لزوم العقد.

و الأخذ باستصحاب الأثر ينحصر بما إذا لم يكن في البين أصل موضوعي يعين ان الواقع خارجا فرد جائز كما إذا تردد تمليك العين مجانا بين كونها هبة أو صدقة فإنهما يشتركان في كونهما تمليك المال مجانا و افتراق الصدقة عن الهبة بكون التمليك في الصدقة بقصد التقرب و استصحاب عدم قصد التقرب في التمليك مقتضاه كونها هبة يجوز لصاحب العين ان يرجع فيها ما دامت باقية.

ثم ان ما ذكر من الأخذ باستصحاب بقاء الأثر مع عدم الأصل الموضوعي المحرز لعنوان العقد الجائز فيحكم باللزوم ليس معناه انه باستصحاب بقاء الأثر يثبت عنوان العقد اللازم و يرتب سائر آثاره كما إذا شك في ان تمليك العين كان بعنوان الهبة ليجوز لصاحبها الرجوع فيها ما دامت باقية أو كان بيعا فلا يجوز الرجوع فيها فباستصحاب بقاء ملك العين لمن انتقلت اليه يحكم بلزوم التمليك. و امّا ثبوت عنوان البيع فلا، لأنّ إثبات عنوان الموضوع باستصحاب حكمه أصل مثبت بخلاف إثبات الحكم باستصحاب عنوان الموضوع بل يرجع بالإضافة إلى سائر آثار عنوان العقد اللازم بالأصل الجاري فيها و لو شك في ثبوت العوض بذمّة من

انتقل اليه العين فالأصل عدم اشتغال ذمته بالعوض هذا فيما إذا تردد الأمر بين الهبة الصحيحة و البيع الصحيح.

و أمّا إذا تردّد بين الهبة الفاسدة و البيع الفاسد و كانت العين تالفة في يد من انتقل اليه بالعقد الفاسد فيحكم بضمانة تلك العين أخذا بعموم على اليد و لو قيل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 35

..........

______________________________

بان خروج المأخوذ بالهبة من عموم حديث (على اليد) مانع عن الأخذ به في الفرد المشكوك فيرجع في الضمان ايضا الى أصالة البراءة.

أقول: ان كان تمليك المال مجانا مطلقا أو من فقير بداع قربى يطلق عليه الصدقة، و ان كان بداع آخر يطلق عليه الهبة و الهبة يجوز الرجوع فيها ما دامت العين باقية الّا في موارد خاصة كالهبة للأرحام أو مع التعويض و في صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه و عبد اللّٰه بن سليمان جميعا قالا سألنا أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن الرجل يهب الهبة أ يرجع فيها ان شاء أم لا؟ فقال (تجوز الهبة لذوي القرابة) و الذي يثاب عن هبته و يرجع في غير ذلك ان شاء؛ و المراد بالجواز النفوذ و اللزوم و هذا بخلاف الصدقة فإنّه لا ترجع في تمليك يقصد به وجه اللّٰه؛ و في صحيحة زرارة كان النّاس على عهد رسول اللّٰه (ص) ينحلون و يهبون) و لا ينبغي لمن أعطى للّٰه شيئا أن يرجع فيه و ما لم يعط للّٰه و في اللّٰه فإنّه يرجع فيه نحلة كانت أو هبة). و المراد بلا ينبغي عدم نفوذ الرجوع و لو بقرينة سائر الروايات و على ذلك فإذا شك في كون العقد الواقع خارجا هبة ليجوز الرجوع

فيها أو أنها صدقة ليلزم فأصالة عدم قصد التقرب فيه كما هو مفاد استصحاب السالبة بانتفاء الموضوع المعبر عنه باستصحاب العدم الأزلي محرزة لجوازه فإنها تحرز دخول التمليك المفروض في قوله و ما لم يعط للّٰه و في اللّٰه و لا نحتاج في إثبات الجواز إلى إثبات عنوان الهبة ليقال ان عنوان الهبة لا يثبت بالأصل المزبور و يجاب بأن الهبة هي التمليك مجانا غاية الأمر حكم على بعض إفرادها المعبر عنه بالصدقة باللزوم كما هو ظاهر الصحيحة.

ثم ان القبض معتبر في الهبة على المشهور و يدل على ذلك الروايات منها الدالة على ان العين الموهوبة مع عدم القبض يرجع ميراثا للواهب و كذا الصدقة لا تكون لازمة الّا بالقبض فإنّه و ان ورد في بعض الروايات ما ظاهره عدم اعتبار القبض في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 36

..........

______________________________

الصدقة كرواية أبي بصير و لا يبعد اعتبارها سندا عن أبي عبد الهّٰن عليه السلام قال الهبة لا تكون أبدا هبة حتى يقبضها و الصدقة جائزة عليه الّا أنها تحمل على استحباب القبض بقرينة بعض الرّوايات الدّالة على اعتبار القبض في الصدقة كصحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى ابن جعفر عليهما السلام قال (إذا كان أب تصدّق بها على ولد صغير فإنها جائزة لأنّه يقبض لولده إذا كان صغيرا، و ان كان ولدا كبيرا فلا يجوز له حتى يقبض)؛ و ايضا ما في بعض الروايات من إطلاق نفوذ الهبة على الأرحام يقيد بما بعد القبض بشهادة موثقة جميل بن دراج عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في رجل وهب لابنه شيئا هل يصلح أن يرجع فيه قال (نعم الّا أن يكون صغيرا)؛

و في صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في حديث قال (الهبة و النحلة يرجع فيها صاحبها حيزت أو لم تحز إلّا لذي رحم فإنّه لا يرجع فيها)، فإنّه بناء على ما تقدم يقيد عدم جواز الرجوع في الهبة لذي رحم بما إذا كان بعد القبض أي الحيازة بقرينة موثقة جميل و نحوها.

و امّا مسئلة الاختلاف في كون العقد الواقع هبة أو بيعا فان كان الاختلاف في مجرد اشتغال ذمة من انتقل اليه العين بالعوض و عدمه كما إذا كان الاختلاف بعد تلف العين أو مع كون المنتقل اليه من الأرحام فيجري استصحاب عدم البيع بلا معارض، فالقول قول منكر البيع فعليه الحلف على عدم البيع، و ان كان الاختلاف في جواز الرجوع في العين و عدمه خاصة، كما إذا ادّعى من انتقل اليه العين انه اشتراها و دفع الى صاحبها ثمنها و قال المالك قد وهبتها فله الرجوع فيها فالقول قول مدّعي البيع أخذا بأصالة بقاء الملك لمن انتقلت اليه فعليه الحلف على عدم وقوع الهبة.

و ان كان الاختلاف في كل من اشتغال الذمة بالعوض و جواز الرجوع كما إذا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 37

..........

______________________________

ادّعى المالك انه قد باعها بكذا و ادّعى من انتقل إليه أنّه وهبها، فربّما يقال ان المورد من موارد التحالف لان لكل من الهبة التي يدعيها من انتقل اليه العين و البيع الذي يدعي صاحبها أثر خاص فيكون أصالة عدم وقوع البيع معارضة بأصالة عدم وقوع الهبة و بالتحالف يحكم بانفساخ المعاملة و رجوع العين الى صاحبها.

و لكن الصحيح ان المورد ليس من موارد التحالف فان التحالف ينحصر بموارد دعوى كل من

المتخاصمين على الآخر شيئا، و في الفرض لا يدّعي من انتقل اليه العين على الآخر شيئا، و لذا يحلف على نفي البيع أو على عدم اشتغال ذمته بالعوض، و لكن يجوز لصاحب العين الرجوع فيها لاتفاقهما على ذلك فإنه يعترف من انتقل اليه بذلك بمقتضى الهبة كما يدعيه صاحبها باعتبار انّه مقتضى تخلف الآخر عن أداء الثمن فان التخلف المزبور أحد موجبات الخيار، كما يأتي فما ذكره المصنف (ره) من الحكم في الفرض بلزوم الملك و عدم اشتغال ذمّة من انتقل اليه بالعوض لا يمكن المساعدة عليه.

هذا كله مع دوران العقد بين الهبة و البيع في مقام المرافعة، و اما دورانه بينهما في غير مقام المرافعة كما إذا علم بأنّ العين قد تملكها من الآخر و شك في كونه بالهبة أو بالبيع و ان عهدته مشغولة بالعوض فان كانت العين تالفة أو ذي رحم فيأخذ بأصالة برأيه عهدته عن الاشتغال بالعوض و كذا إذا كانت العين موجودة ما دام لم يرجع في الهبة المالك الأول. و امّا رجوعه فيها فعلمه إجمالا بوجوب دفع العين اليه كما لو كانت هبة أو بدله كما إذا كانت بيعا يكون موجبا لوقوع التعارض بين أصالة عدم الهبة و لزوم الملك و بين أصالة عدم البيع و عدم اشتغال عهدته بالبدل فيلزم عليه التصالح كما لا يخفى).

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 38

و لذا لو وضع أحدٌ يده على مال الغير اعتقادا بأنه ماله و تلف ذلك المال في يده يكون ضامنا مع عدم حصول الاقدام على الضمان و لا فرق في الحكم به القول باعتبار (حديث على اليد) و ان الخارج منه موارد إلغاء المالك احترام ماله بدفعه الى الغير مجانا أو بالإذن له بالإتلاف و الإيتمان المالكي أو أخذ المال إحسانا إلى مالكه أم قلنا بعدم اعتباره لضعف سنده فإنّه إذا قيل باعتبار الحديث و خروج الموارد المشار إليها بالتخصيص فالأمر ظاهر لان مع وضع اليد على المال و أصالة عدم إسقاط المالك حرمة ذلك المال بدفعه اليه مجانا يحرز بقاء ذلك المال تحت عموم على اليد.

و امّا إذا قلنا بعدم اعتباره فلا ينبغي الريب في ان وضع اليد على مال الغير فيما إذا لم يكن مع إلغاء المالك احترامه أو الايتمان أو الإحسان إليه موضوع للضمان في بناء العقلاء الممضى من الشارع كما يكشف عنه عدم وصول الردع بل في وصول الإمضاء في بعض الموارد و عليه فإذا أحرز وضع اليد على المال الغير كما هو الفرض في المقام و جرى أصالة عدم إلغاء المالك احترام ماله بالهبة فيحكم بالضمان لتمام موضوعه بضم الوجدان الى الأصل.

(1) يعني ليس المراد بالمجلس في خيار المجلس ليس خصوص المجلس لئلا يثبت الخيار فيما إذا تبايعا حال المشي بل المراد ثبوت الخيار للمتبايعين حال العقد، و ان لم يكن مكانهما من قبيل المجلس فإنه في الفرض ايضا يثبت الخيار لهما الى افتراقهما و لا خلاف في ثبوت خيار المجلس عندنا، و ان خالف فيه بعض مخالفينا و في موثقة غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عن علي

عليه السلام قال (إذا صفق

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 39

لا إشكال في ثبوته للمتبايعين إذا كانا أصليّين (1).

______________________________

الرجل على البيع فقد وجب و ان لم يفترقا)، و قيل انها تحمل على ثبوت البيع و عدم اشتراط أمر آخر في تمامه كما في بيع الصرف و السلم، لانّ الوجوب في اللغة هو الثبوت.

و لكن لا يخفى انه لا يعد ذلك جمعا عرفيا بين الموثقة و بين مثل صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام (أيّما رجل اشترى من رجل بيعا فهما بالخيار حتى يفترقا فإذا افترقا وجب البيع حيث ان حمل الوجوب في الأول على ثبوت البيع، و في الثاني على لزومه جمع تبرّعي و عليه فيتعيّن طرحها لكونها معرض عنها عند الأصحاب و موافق لبعض العامة حيث أنكروا خيار المجلس كما مرّ.

(1) و حاصله انه إذا كان المباشر للبيع و الشراء أصليين يثبت لهما خيار المجلس و كذا فيما إذا كانا وكيلين فانّ ثبوته لهما في الجملة أيضا مقطوع، و انّما الكلام في ثبوته للوكيلين مطلقا حتى فيما لو كانا وكيلين في مجرد إجراء صيغة عقد البيع و ذكر العلامة في التذكرة ثبوته للوكيلين و لموكليهما ايضا مع كونهما في مجلس العقد لا مع عدم حضورهما؛ نعم إذا مات أحد الوكيلين قبل الانتقال ينتقل خياره الى موكله الغائب لأنّه أحقّ بالخيار من وارث الوكيل؛ ثم ذكر ان للشافعية القائلين بخيار المجلس قولين أحدهما ثبوت الخيار للموكل ابتداء و الثاني انه يثبت للوكيل.

و ذكر المصنف (ره) انّ الوكيل فيما كان وكيلا في مجرد إجراء لصيغة العقد فلا يثبت له الخيار أصلا، و ذكر لذلك وجوها الأوّل انّ قوله عليه السلام

البيعان بالخيار ما لم يفترقا المتفاهم منه غير هذا الوكيل و لو بناء على عموم المتبايعين و شموله للوكيلين ايضا، و الإغماض عمّا ذكره في جامع المقاصد من انصرافهما بملاحظة الغلبة إلى البائع و المشتري المالكين.

و الثاني: ان مقتضى أدلّة الخيار و منها خيار المجلس تعلق حق لكلّ من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 40

..........

______________________________

المتعاقدين على ما انتقل عنه بعد الفراغ عن كونه سلطانا لما انتقل اليه فلم يحرز في المقام سلطنته الوكيل العاقد لما انتقل الى المالك الموكل فيكون ما نحن فيه نظير ما شك في ثبوت خيار المجلس في مورد كون ما انتقل اليه ممن ينعتق عليه أو احتمال أن يكون ما انتقل اليه مما يجب صرفه في الإنفاق الواجب عليه أو وجوب إعتاقه بالنذر فإنه لا يمكن الحكم بثبوت الخيار في هذه الموارد أخذا بقوله عليه السلام (البيعان بالخيار ما لم يفترقا)، و إثبات ان المبيع ليس ممن ينعتق عليه أو لا يجب عليه إعتاقه بالنذر أو لا يجب صرفه في إنفاقه.

الثّالث: انّه لا ينبغي الريب في انّ الخيار الحيوان لا يثبت في حق الوكيل في مجرّد إجراء صيغة شراء الحيوان و قد ذكر مقارنا مع خيار المجلس في الاخبار كما في قوله عليه السلام الشرط في الحيوان الى ثلاثة أيّام و في غيره حتى يفترقا و خيار الحيوان مع خيار المجلس، و ان كانا حكمين يمكن ان يكون الموضوع لأحدهما العاقد المالك و للآخر مطلق العاقد الّا انّ وحدة السياق يشهد بأنّ من ثبت له الخيار في شراء الحيوان الى ثلاثة أيّام هو الذي يثبت له خيار في غيره حتى يفترقا.

الرابع: ان الحكمة في جعل الخيار ملاحظة

المتبايعين صلاحهما في البيع الواقع و هذا لا يجري في حق الوكيل في مجرّد إجراء صيغة البيع.

و الخامس: ان سائر الخيارات كالغبن و الغيب و غيرهما لا يثبت في حق الوكيل في مجرد إجراء الصيغة و يكون خيار المجلس ايضا كذلك و لا يبعد ان يكون مراد التذكرة من الوكيل غير هذا الوكيل، فالقول بثبوت الخيار لهذا الوكيل كما عن صاحب الحدائق ضعيف و أضعف منه ثبوته في حقه حتى مع منع موكله عن فسخ البيع بدعوى ان الخيار حق للعاقد فله ان يستوفيه بفسخ العقد و ليس منع المالك مبطلا للحق المزبور.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 41

..........

______________________________

أقول: ما ذكره (ره) من انصراف أدلّة الخيار عن الوكيل في مجرد إجراء الصيغة فله وجه فان البيع و ان ينتسب الى كل من الوكيل و الموكل فيصحّ للوكيل ان يقول بعت دار فلان من فلان كما إذا احتاج اليه في مقام الشهادة و نحوها كما يصحّ للموكل ان يقول بعت داري من فلان و مناسبة الحكم و الموضوع و ملاحظة حكمة الخيار و هو التروّي في صلاح البيع مقتضاه ثبوت الخيار للموكل كما قد يقتضي ملاحظة المناسبة بين الحكم و موضوعه ثبوت الحكم لمن ينتسب اليه الفعل بالتسبيب كقوله عليه السلام (من بنى مسجدا بن اللّٰه بيتا له في الجنّة)، أو ثبوت الجزاء لمن ينتسب اليه الحلق كذلك في قوله من حلق أو قصّر قبل السعي فعليه كذا الى غير ذلك.

و امّا الوجه الثاني: فلا يمكن المساعدة عليه فان الخيار كما تقدم ملك فسخ العقد فلا يكون لذي الخيار سلطنة على ما انتقل عنه و كذا كون الخيار فرع سلطنته الى ما انتقل

اليه، و انّما يرجع ما انتقل عنه الى ملكه بالسبب السابق على البيع على تقدير الفسخ، و لذا لا يكون قوله (ص) (الناس مسلطون على أموالهم)، نافيا للخيار في البيع و دعوى ان الخيار فرع الإقالة بمعنى ان الخيار يثبت في حق من شرع في حقه الإقالة، و ان الإقالة لا تثبت في حق الوكيل في مجرد إجراء صيغة البيع، بل يثبت في حق المكلف بالقبض و الإقباض و الوفاء بالبيع فلا يمكن المساعدة عليها أيضا فإن عدم ثبوت الإقالة في حق الوكيل في مجرد إجراء الصيغة بالوجه الأول أي دعوى الانصراف الجاري في خيار المجلس و غيره و مع قطع النظر عنه فيمكن دعوى صحة الإقالة من الوكيل المزبور ايضا حيث ان الإقالة هو الاجتماع مع الطرف الآخر على فسخ البيع أو غيره كما لا يخفى.

و امّا وحدة السياق فلا شهادة فيها فان ذكر خيار الحيوان مع خيار المجلس في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 42

..........

______________________________

خطاب و العلم بعدم ثبوته خيار الحيوان للوكيل غايته ان لا يكون ذلك الخطاب ظاهرا في ثبوت خيار المجلس للوكيل، و هذا لا ينافي الأخذ بخطاب آخر لم يذكر فيه خيار الحيوان بل ذكر فيه خيار المجلس لعنوان عام يعم الوكيل ايضا، و أيضا بما انّ الحكمة في الحكم و منه حكمة الخيار غير العلة فلا يمكن الاستشهاد لعموم الحكم أو اختصاصه بعموم الحكمة و خصوصها و غاية ما يمكن ان يقال هو استظهار الحكمة من الروايات الواردة في خياري المجلس و الحيوان و انها بحسب المتفاهم العرفي هو التّأمل في صلاح البيع و فساده، و هذا شأن المالك دون الوكيل في مجرّد إجراء الصيغة

البيع أو غيره.

و قد يستدلّ على عدم ثبوت الخيار للوكيل بوجه آخر و هو ان أدلة الخيارات تخصيص في عموم وجوب الوفاء بالعقد المستفاد من مثل قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، و بما ان وجوب الوفاء في الآية متوجه الى المالكين لما تقدم من انّ المراد بالوفاء بالعقد ترتيب الآثار عليه حتى بعد فسخ أحدهما فيكون وجوبه وظيفة على المالكين و ينتزع منه الحكم الوضعي أي لزوم العقد فيكون أدلّة الخيار تخصيصا في التكليف بالوفاء بالعقد و يكون الخيار حكما للمالكين لا محالة.

و الجواب ان توجه وجوب الوفاء الى المالكين لا يلازم ثبوت الخيار لهما دون الوكيلين حيث ان وجوب الوفاء، إمّا إرشاد إلى لزوم العقد باعتبار انّه ليس في البين ملاك الحكم التكليفي في الوفاء بعقد البيع و نحوه من المعاوضات فيكون ما دلّ على ثبوت الخيار موجبا لارتفاع ذلك الحكم الإرشادي مطلقا فيما إذا كان الخيار ثانيا للمالكين، و في فرض فسخ ذي الخيار فيما إذا كان الخيار ثابتا للوكيل أو الأجنبي، و امّا تكليف نفسي على ما يظهر من المصنف (ره) و غيره فيكون ثبوت الخيار موجبا لورود التخصيص عليه ايضا كما ذكر و على كل تقدير فتوجه الوجوب

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 43

و على المختار فهل يثبت للموكلين فيه إشكال (1).

______________________________

الإرشادي أو التكليفي بالوفاء بالمعاملة لا تكون قرينة على انصراف أدلة الخيار الى ثبوته لمن هو مكلف بالوفاء بالعقد فإنه إذا جاز اشتراط الخيار للأجنبي و الوكيل أمكن ثبوت الخيار التأسيسي لهما ايضا فلا بدّ في كونه حقّا للمالك أو غيره من الوكيل أو الأجنبي من ملاحظة أدلة الخيارات و سائر القرائن.

(1) قد ظهر مما ذكرنا ثبوت

الخيار في الفرض للموكّلين لاستناد البيع إليهما و الى الوكيلين أيضا الّا أنّ ملاحظة مناسبة الموضوع و الحكم و لو بملاحظة حكمة الخيار الظاهرة من الروايات كون الخيار في الفرض حكما على من ينتسب اليه البيع بالتسبيب بالمعنى المتقدم و لكن ثبوت الخيار للموكلين مختص بصورة حضورهما مكان العقد من حين العقد لاستفادة ذلك من الافتراق الوارد غاية للخيار المزبور فان الافتراق فرع فرض الاجتماع الحاصل حال العقد فيكون العبرة بافتراق الموكلين و لا اعتبار بافتراق الوكيلين هذا.

و لكن قد ذكر بعض الأعاظم (دامت أيامه) ان الخيار كما لا يثبت في الفرض في حق الوكيل كذلك لا يثبت في حق الوكيل، و اما عدم ثبوته في حق الوكيل لانصراف خطاب الخيار عن الوكيل المزبور فإن الوكالة في مجرد إجراء صيغة البيع أمرٌ نادر ينصرف خطاب الخيار عنه؛ و امّا عدم ثبوته في حق الموكل في الفرض بل في الفرضين الآيتين ايضا لعدم قيام مبدء البيع به و عدم صدوره عنه بل قيامه و صدوره عن الوكيل و دعوى ان الوكيل كالآلة و لسان الموكل كل ذلك غير صحيح لانّ الفاعل المختار لا يكون من آلة الفعل لينتسب الفعل الى من يستعمل الآلة. و الحاصل قيام المبدء بالوكيل و انتسابه إليه حقيقي و قيامه بالموكل و انتسابه إليه مجازي و الجمع بينهما بإرادة كل منهما يكون من قبيل استعمال اللفظ في أكثر من معنى و الاستعمال المزبور على تقدير إمكانه يحتاج إلى قرينة و استعمال البائع

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 44

و ان كان وكيلا في التّصرف المالي كأكثر الوكلاء (1).

______________________________

أو البيّع في الجامع بحيث يعمّها لعدم الجامع بين الربطين الذين كل

منهما معنى حرفي غير موجود و على تقدير إمكان الجامع يحتاج هذا النحو من الاستعمال ايضا الى القرينة.

أقول: لو فرض شخصان أحدهما بني مسجدا بالمباشرة و صرف مؤنته من ماله و الآخر بنى مسجدا آخر لا بالمباشرة أو شخصان أحدهما حلق رأسه بالمباشرة في إحرام عمرته المفردة قبل سعيه و الآخر حلق رأسه كذلك بالتّسبيب فهل يعمّهما قوله عليه السلام: (من بنى مسجدا بنى اللّٰه بيتا له في الجنة)، و قوله (من حلق أو قصّر قبل سعيه فعليه كذا) أو يختصّ بالمباشر بالبناء أو الحلق فقط لا أظن الالتزام منه طال بقاه أو من غيره بالاختصاص، و ان قال بالعموم كما هو ظهورهما في ذلك عرفا فيقال نظيره في المقام بالإضافة إلى قوله عليه السلام (البيعان بالخيار ما لم يفترقا)، و أنّه يعمّ الموكل في الفرض و الوكيل في الفرض الآتي بل الوكيل و الموكل في بعض الفروض على ما يأتي و كون هذا الاستعمال بنحو الحقيقة أو المجاز لا يهمّنا بعد التسالم على الظهور فإن العبرة به لا بكون الاستعمال بنحو الحقيقة أو المجاز كما لا يخفى.

(1) و حاصله ان الوكيل في التصرف المالي في مقابل الوكيل في إجراء صيغة البيع فيما كان مستقلا في التصرف في مال الموكّل نظير العامل في مال المضاربة بحيث يكون وكيلا في التصرف في المال المزبور بما يراه مصلحة من بيعه و إقالة ذلك البيع أو فسخه باشتراط الخيار لنفسه و شراء مال آخر ببدله و نحو ذلك فلا يبعد ثبوت خيار المجلس لهذا الوكيل بخلاف ما إذا كان وكيلا في التصرف الخاصّ في ذلك المال كبيعه أو شراء ثوب له و نحو ذلك فان هذا الوكيل لا

يثبت في حقه خيار المجلس، و ليس الوجه في ثبوت الخيار في الفرض الأول دون الثّاني انصراف اخبار الباب عن الثاني دون الأول ليقال ان إطلاق البائع و البيّع على الوكيل في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 45

..........

______________________________

الفرضين لتعارفهما شائع بل الوجه ان الخيار سلطنة على اعادة ما انتقل عنه بعد تمكنه على ردّ ما انتقل اليه و يكون للوكيل هذه السلطنة في الفرض الأول دون الثاني لأن المفروض في الفرض الأول انه وكيل في التصرف في المال بما يراه من بيعه و اقالة ذلك البيع و فسخه بشرط الخيار و شراء شي ء آخر بثمنه أو غير ذلك بخلاف الفرض الثاني فإنه ليس وكيلا إلّا في بيع المال و لا سلطان له على اعادة الثمن و ردّه على مالكه الأصلي بالإقالة أو غيرها لأنه تنتهي وكالته بتمام البيع.

أقول: قد تقدم ان الخيار هي السلطنة على فسخ العقد لا على اعادة المال المنتقل عنه بعد الفراغ عن السلطنة عن ردّ المال المنتقل اليه و ما ذكر المصنف (ره) في الاستشهاد لذلك من قوله ألا ترى انّه لا يجوز الأخذ بعموم البيعان بالخيار و الحكم بكون ما انتقل اليه ليس مما ينعتق عليه أو مما يجب صرفه في النفقة الواجبة عليه أو في الوفاء بالنذر لا يخفى ما فيه فان مسألة ثبوت الخيار في مورد كون المبيع ممن ينعتق عليه يأتي الكلام فيها و على تقدير القول بعدم ثبوت الخيار فيها يكون ذلك تخصيصا في دليل خيار المجلس و يؤخذ بالعموم المزبور في مورد الشك في كون المبيع منه فيحكم بثبوت الخيار بعد جريان الاستصحاب في عدم كونه ممن ينعتق عليه. و امّا

في مورد الشك في كون المبيع ممّن يجب صرفه للمؤنة أو في الوفاء بالنذر يحكم بثبوت الخيار حتى مع العلم بوجوب صرفه فيهما لعدم التنافي بين الخيار و جواز الفسخ وضعا و ثبوت التكليف بالصرف في المؤنة أو الوفاء بالنذر و لو فسخ البيع فلا يكون مبغوضيته موجبا لبطلانه لعدم كون النهي عن معاملة، و منها الفسخ موجبا لفسادها.

و على تقدير كون المراد فرعيّة الخيار ملك الفسخ على جواز الإقالة فقد تقدم ان الخيار و الإقالة في مرتبة واحدة و ليس أحدهما فرعا للآخر و على ذلك فلا بأس بالالتزام بثبوت خيار المجلس للوكيل في الصورة الثانية أيضا كالأولى مع عدم جواز

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 46

..........

______________________________

الإقالة منه لانتهاء وكالته بالبيع لان الفسخ بخيار المجلس حكم وضعي للبائع الصادق على الوكيل و لو مع انتهاء سلطنته على التصرف فيما انتقل الى موكله؛ أضف الى ذلك انّ الوكيل لا يقل عن نفس المالك فيما إذا باع المال و أخذ الثمن و تلف الثمن بيده قبل حصول الافتراق فان مع تلف الثمن لا يكون له سلطنة على ما انتقل اليه التالف مع بقاء خياره حتى يفترقا، كما لا يخفى، و امّا ثبوت الخيار للموكلين فثبوته في الصورة الأولى مشكل جدّا، من حيث ان المالك فيها و ان يكون صاحب المبيع أو الثمن الّا ان الخيار في الأدلة لم يترتب على مالكهما بل على المتبايعين، و لذا لا يصدق عنوان البائع أو المشتري الّا على الوليّ أو العامل في المضاربة و يصح سلبهما عن المولّى عليه أو مالك رأس المال مع كونهما مالكين، لأنّ البائع ما يصدر عنه البيع بالمباشرة أو بالاستنابة و

شي ء من ذلك لم يتحقق بالإضافة إلى المالك في هذه الصورة، فلان مع تفويض أمر التصرف في المال الى الآخر بحيث كان له التصرف فيه بالبيع أو المصالحة أو الإجارة أو الهبة المعوضة و غير ذلك يكون البيع باختيار الوكيل فلا يستند الى المالك، بل لو استند لكان الاستناد ضعيفا، و لذا لا يصدق على مالك رأس المال في المضاربة أنّه تاجر يبيع و يشتري بقصد الربح.

لا يقال على ذلك يلزم ان لا يكون حنث لو حلف المالك على ترك بيع المال و باعه وكيله المزبور فإنه يقال الحنث تابع القصد فإن أراد عدم إخراج المال عن ملكه و لو ببيع وكيله حصل الحنث و الّا فلا.

و امّا ثبوته للموكل في الصورة الثانية التي يعيّن فيها المالك على الوكيل خصوص البيع و الشراء لاستناد البيع اليه كاستناده إليه في صورة التوكيل في مجرد إجراء الصيغة فيثبت له الخيار مع اجتماعه مع الطرف الآخر في مجلس العقد.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 47

ثم على المختار من ثبوته للموكلين فهل العبرة (1).

______________________________

(1) و عن النائيني (قده) ثبوت الخيار للوكيل في صورة كونه مستقلا في التصرف في المال دون ما إذا كان وكيلا في مجرد إجراء الصيغة أو التصرف الخاص و ثبوته للوكيل في الأول لكونه هو البائع حقيقة، كما إذا كان الأمر عليه فيما كان المالك هو العاقد و عدم ثبوته للوكيل في مجرد إجراء الصيغة أو التصرف الخاص فلعدم تمكنه على الإقالة باعتبار انتهاء وكالته بالبيع فلا يثبت في حقّه الخيار. امّا الموكّل فيثبت له الخيار مع حضوره مجلس العقد الّا في صورة التوكيل المستقل فإنّه يثبت فيه الخيار للموكل و لو مع

عدم حضوره مجلس العقد لان حضور الوكيل مجلس العقد و اجتماعه مع الطرف الآخر يحسب حضورا و اجتماعا للموكّل ايضا. و عن بعض تلامذته انه لا يثبت الخيار للوكيل في شي ء من الصور بل يثبت الخيار للمالك و يكون للوكيل الفسخ عنه فيما إذا كان وكيلا في جميع شؤون المعاملة كما في الوكيل المستقل، و لكن لا يعتبر في ثبوت الخيار للمالك حضور مجلس العقد بل العبرة في ثبوت الخيار اجتماع المباشر للعقد و افتراقه في جميع الصور.

أقول: إذا لم يكن المالك حاضرا مكان العقد فكيف يثبت في حقه الخيار خصوصا مع انتهاء وكالة الوكيل بإجراء صيغة البيع و تمام الشراء سواء كانا وكيلين في مجرد إجراء الصيغة أو في البيع و الشراء فلا يكون بقائهما في مجلس العقد محسوبا لوجود الموكلين في ذلك المجلس ببدنهما التنزيلين بل يجري ذلك فيما إذا كان الوكيل مستقلا بحيث يكون له الوكالة في المال المنتقل الى موكله لأنّ الاجتماع و الافتراق من الوكيلين كالقيام و القعود منهما لا ينتسب الى موكلهما و ليست دعوى كون جلوسهما فيه جلوسا للموكل الّا كدعوى أن أكلهما فيه طعاما أكلا من موكلهما. و الحاصل ان ظاهر اخبار خيار المجلس فرض الاجتماع في مكان العقد في البيعان المحكوم لكل منهما بالخيار الى افتراقهما، و إذا لم يكن الموكل حاضرا مكان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 48

..........

______________________________

العقد حينه فلا يدخل في الموضوع للخيار بلا فرق بين الصور الثلاث المتقدمة.

و على تقدير حضوره و ثبوت الخيار له و لوكيله فهل الثابت لهما خيار واحد بنحو سبق إلى إعماله كل منهما بالإسقاط أو الفسخ نفذ أو بنحو لا ينفذ الّا مع اجتماعهما

على الفسخ، و ان لكل منهما خيار مستقل الظاهر من الروايات ان الثابت لكل من البائع و المشتري في معاملة واحدة خيار واحد، و حيث ان ثبوته لأحدهما دون الآخر ترجيح بلا مرجح لاشتراكهما في الدخول في الموضوع للخيار فيكون مشتركا بينهما، نظير ما يأتي من ثبوت خيار واحد للورثة فلا ينفذ الفسخ منهم الّا مع اجتماعهم عليه، و لو افترق واحد من الوكيل أو الموكل مجلس العقد سقط ذلك الخيار لحصول الافتراق بين البيعين الّذين كان لهما الخيار.

و القول بكفاية بقاء واحد من الوكيل أو الموكل مع واحد من الطرف الآخر بدعوى ان الخيار ثابت لعنوان البائع الصادق مع بقاء واحد من الوكيل أو الموكل لا يمكن المساعدة عليه لانّ مدلول قوله عليه السلام (البيعان بالخيار حتى يفترقا ثبوت الخيار للأشخاص لا لعنوان البائع نظير ما ذكر بعض الفحول في الواجب الكفائي من توجه التكليف بالفعل إلى طبيعي المكلف لا إلى اشخاصه فانّ هذا خلاف ظاهر الروايات. اللّهم الّا ان يقال هذا لا ينافي لاستقلال كل منهما في استعمال الخيار بمعنى ان كل منها سبق الى استعماله نقد كما هو ظاهر اسناد جواز الأمر الواحد الى كل من الوكيل و الموكل.

لا يقال: لم لا يكون لكلّ من الوكيل أو موكله خيار مستقل كما هو مقتضى انحلال خطاب البيعان بالخيار ما لم يفترقا فإنّه يقال الخطاب المزبور انحلالي بالإضافة إلى أفراد البيع المنشأة ابتداء، و لكن لا انحلال فيه بالإضافة الى كل من صدق عليه عنوان البائع أو المشتري في بيع واحد؛ و لذا لا يثبت لكل من الوارث

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 49

تفويض الأمر إلى الوكيل بحيث يصير ذا

حق خياريّ (1).

______________________________

خيار مستقل بالإضافة إلى حصّة و كذا لو اشترى حيوانين بصفقة واحدة و أراد فسخ البيع بالإضافة إلى أحدهما دون الآخر، فلا ينفذ ذلك لأنّ البيع المنشأ التام واحد؛ و ظاهر الأدلة ثبوت الخيار فيه لا في البيوع التي ينحل إليها ذلك البيع الواحد.

(1) ظاهر الأدلة ثبوت الخيار للبائع و المشتري و يستفاد مما دلّ على جواز إسقاط الخيار انه من الحقوق أي قابل للإسقاط؛ و امّا جواز نقله الى الغير فلم يدل عليه دليل كما انّه لم يقم دليل على ان كل حق يقبل النقل الى الغير ليؤخذ به في المقام و على ذلك فليس للموكل فيما ثبت له الخيار تفويضه الى وكيله أو الأجنبي.

نعم حيث انّ للموكل الفسخ و الإمضاء و كل منهما من الأفعال القابلة للنيابة فيمكن ان يوكّل الغير في الفسخ أو الإمضاء، بحيث يكون فسخه أو إمضائه أعمالا لخيار الموكل و هذا ليس من التفويض فان معنى التّفويض نقل الخيار من نفسه الى الغير بحيث لا يكون للموكل خيار بعد النقل و التوكيل في الفسخ أو الإمضاء ليس من هذا القبيل بل للموكل بعده اعمال خياره بنفسه بالإمضاء أو الفسخ و يكون ذلك فسخا عمليا للوكالة.

لا يقال: بناء على إرث الخيار كما عليه المشهور يكون ذلك دليلا على جواز النقل أيضا فإنّه إذا لم يقبل النقل فكيف يورث أضف الى ذلك عموم قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فانّ تفويض الخيار الى الغير بالعوض أو مجانا عقد يجب الوفاء به فإنّه يقال عموم وجوب الوفاء بالعقود منصرف الى العقود المتعارفة بين الناس و لو في كلّ عصر لا خصوص العقود المتعارفة في زمان صدور الآية و تفويض الخيار الشرعي بمعنى

نقله الى الغير مجانا أو بالعوض غير متعارف، و المتعارف هو التوكيل في الفسخ و الإمضاء كما تقدم.

و امّا إرث الخيار فهو على تقدير الالتزام به كما يأتي لا يقتضي جواز كل نقل، و لذا لا أظن الالتزام بجواز تفويض مثل حق القصاص الى الغير مجانا أو مع العوض

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 50

و ممّا ذكرنا عدم ثبوت الخيار للفضوليين (1).

______________________________

لا بمعنى توكيل الغير في استيفائه مع انّ الحق المزبور موروث بلا شبهة؛ و على الجملة ثبوت النقل القهري لا يقتضي جواز النقل الاختياري.

(1) الأظهر عدم ثبوت خيار المجلس للفضوليين باعتبار ان البيع مع عدم اجازة المالكين و ان يستند الى الفضوليين الّا انّ عدم ثبوت الخيار لهما باعتبار ان خيار المجلس كسائر الخيارات الشرعية التأسيسية حكم شرعي للبيع التّام المترتب عليه الانتقال الشرعي كما هو ظاهر الرّوايات، فمع اجازة المالكين يستند إليهما البيع و على تقدير اجتماعهما مجلس الإجازة يثبت لهما خيار المجلس و احتمال اعتبار مجلس العقد لا مجال له الّا بناء على الكشف الحقيقي حيث ان الإجازة بناء عليه تكشف عن تمام البيع و ترتب الحكم عليه من حين صدوره و لكن المبنى المزبور كما تقدم في محله ضعيف. و الحاصل ان المعتبر الاجتماع مجلس الإجازة سواء قلنا بالنقل أو بالكشف الحكمي.

و مما ذكرنا يظهر ان ثبوت خيار المجلس في بيع الصرف و السلم بعد حصول التقابض و القبض، و ليس في ذلك محذور أصلا، و احتمال ان يكون اجازة المالكين إسقاطا لخيار المجلس كما عن المصنف (ره) لا يمكن المساعدة عليه فان الخيار حكم شرعي يترتب على العقد بعد الإجازة إلّا مع اشتراط سقوطه و اجازة

العقد بمجرّدها لا ظهور لها في اشتراط السقوط و لا فرق في عدم ثبوت الخيار للفضوليين بين كونهما غاصبين أم لا، و حيث انه ليس لهما خيار المجلس، فلو تفاسخا قبل الإجازة لغي الفسخ و يبقى البيع بحاله. نعم لو ألغى أحد الغاصبين إيجابه قبل قبول الآخر لا يكون ذلك البيع قابلا للإجازة لاختلال صورة العقد بالإلغاء المزبور بناء على ما تقدم عن المصنف (ره) من انّ الرد المزبور تسقط الموالاة المعتبرة بين إيجاب العقد و قبوله على كلام تقدم في محلّه و الموالاة بين العقد و أجازته غير معتبرة.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 51

و يكفي (ح) الإنشاء أصالة من أحدهما و الإجازة من الآخر (1) لو كان العاقد واحدا (2).

______________________________

(1) يعني يكفي في ثبوت خيار المجلس فيما إذا كان أحد المتعاقدين أصيلا و الآخر فضوليا فرض مكان قد جمع ذلك المكان الأصيل و المجيز بان حصول الإنشاء من الأصيل و الإجازة من المجيز في ذلك المكان.

(2) و حاصله: انه لو كان العاقد في البيع واحدا كما إذا باع ماله من غيره فيما كان وكيلا أو وليا على ذلك الغير في الشراء له أو باع مال الغير من نفسه فيما كان وليا على ذلك الغير أو وكيلا عنه في البيع و يثبت له خيار البائع و المشتري لأنّ مقتضى قوله عليه السلام (البيعان بالخيار) ثبوت الخيار لكل من صدق عليه عنوان البائع و من صدق عليه المشتري؛ و المفروض ان العاقد المزبور يصدق عليه كل من العنوانين و بتعبير آخر صيغة التثنية هنا لا باعتبار تعدد الوجود من طبيعة كما في مثل الرجلين و المرأتين و نظائرهما، بل باعتبار الطّبيعتين و

تعدد العنوانين أي البائع و المشتري نظير قوله (القتيلان في النار)، حيث يعمّ ما إذا كان شخص قاتلا و مقتولا في واقعة.

و دعوى ظهور التّثنية في المقام فيما إذا كان كل من عنوان البائع و المشتري منطبقا على من انفرد بالإنشاء فلا يتحقق الخيار فيما إذا لم يكن في البين انفراد بإنشاء البيع و الشراء، كما إذا كان العاقد واحدا لا يمكن المساعدة عليها، فإنه لا وجه للدعوى المزبورة بعد ظهور الخطاب في كون الخيار حكما لمن ينطبق عليه عنوان البائع أو المشتري و يكفي في الجزم ببطلانها ملاحظة سائر الأحكام الثّابتة لعنوان البائع أو المشتري كثبوت خيار الحيوان فإنه لا ينبغي الشبهة في ثبوته للولي فيما إذا باع الحيوان المملوك له من المولى عليه.

نعم المذكور في الرّوايات غاية لخيار المجلس افتراق المتبايعين و الافتراق

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 52

و فيها ايضا لو اشترى جمدا (1).

______________________________

لا يتحقق الّا مع تعددهما فيكون ذكر الغاية قرينة على اختصاص خيار المجلس بصورة تعدد البائع و المشتري خارجا؛ و قد يقال في الجواب عن ذلك بان (حتى) من أداة الغاية و تدخل على الممكن و الممتنع كقوله سبحانه (حَتّٰى يَلِجَ الْجَمَلُ فِي سَمِّ الْخِيٰاطِ) فيكون مقتضى دخول حتى في الروايات على الافتراق ثبوت خيار المجلس أمكن الافتراق أم لا، و لكن لا يخفى ان دخوله في بعض الموارد على الممتنع لا ينافي ظهور مدخولة فيما إذا كان قيدا للحكم في فرض الاجتماع لموضوع ذلك الحكم فلا يكون للخيار موضوع فيما لم يكن اجتماع لبيعين سواء كان عدم الاجتماع بالافتراق حال العقد كعدم حضور الموكل مجلس العقد أو بعدم تعددهما في مفروض الكلام.

و ذكر المصنف

(ره) في الجواب عن ذلك بأنّ الافتراق المزبور و ان كان ظاهرا في فرض الاجتماع المختص بصورة تعدد العاقد الّا انّ جعله غاية مبني على الغالب من تعدد العاقد و كون البائع غير المشتري خارجا، فلا يوجب ذلك اختصاص خيار المجلس بصورة التعدد.

أقول: لا يخفى بان الحمل في قيد على الغالبي ينفع فيما إذا كان في البين خطاب يثبت الخيار للبائع و المشتري من غير ذكر الغاية فيه ليمكن الأخذ بالإطلاق و لا يرفع اليد عنه بالقيد الغالبي و لكن ليس في المقام مثل ذلك الخطاب المطلق.

(1) و هل يثبت خيار المجلس فيما إذا لم يكن العين قابلا للبقاء بعد العقد لحصول التلف كلا أو بعضا قبل الافتراق كالجمد في الصيف. ذكر في التذكرة ان في ثبوت الخيار اشكال؛ و وجهه على ما ذكر المصنف (ره) اعتبار قابلية العين للبقاء بعد العقد و الجمد في الفرض لا يكون كذلك. و في جامع المقاصد انّ خيار المجلس لا يسقط بالتلف فكيف يكون عدم قابلية الجمد موجبا لانتفاء الخيار؛

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 53

(ره) انه يمكن القول بثبوت خيار المجلس مع كون سقوط الدين عن العهدة من قبيل تلف المبيع و بفسخ ذي الخيار يرجع الى بدله.

أقول: و يظهر الثمرة فيما إذا كان الدين من القيميات كما إذا باع حيوانا موصوفا بنحو السلم، ثم باع المشتري الحيوان المزبور من بائعه فإن قيل بثبوت خيار المجلس في البيع الثّاني و كون سقوط الدّين عن العهدة من التلف فيرجع بعد الفسخ إلى قيمة ذلك الحيوان على ما هو المستفاد من العرف و الأدلّة ان الحيوان و غيره من القيميات يضمن بالقيمة، و ان لم نقل بأنّ سقوط الدين عن العهدة من التلف، و ان عود العهدة مع قيام الدليل عليه ممكن، كما هو الصّحيح فيلتزم بالعود في المقام كما هو مقتضى الخيار الثابت بإطلاق مثل قوله عليه السلام (البيعان بالخيار (إلخ)).

(1) قد ذكر (قده) اختصاص خيار المجلس بالبيع فلا يثبت في سائر العقود اللازمة سواء كانت مالية كالإجارة أم غيرها كالنكاح فان هذا الخيار تأسيس من الشرع و ما ورد فيه لا يعمّ غير البيع، و قد نقل الإجماع على اختصاصه بالبيع في كلمات الأصحاب كالشيخ في الخلاف فإنّه ذكر الإجماع على عدم دخوله في الوكالة و الوديعة و العارية و المضاربة و الحوالة. و في غير موضع من المبسوط صرّح باختصاص خيار المجلس بالبيع، و لكن مع ذلك ذكر أيضا في المبسوط لا مانع من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 54

..........

______________________________

ثبوت خيار المجلس و الشرط في الوكالة و الوديعة و العارية و المضاربة و الجعالة.

و قد حمل في الدروس هذا الكلام على انّه لا يجوز التصرف في العقود المزبور الّا بعد انقضاء المجلس و الشرط،

و حيث ان تصرف المالك في ماله لا يصحّ ان يتوقف على مضي زمان ذكر المصنف (ره) ان مراد الشهيد عدم جواز تصرف الطرف الآخر أي غير المالك الّا بعد ذلك الزمان المزبور لأنّ ثمرة هذه العقود تصرف غير المالك في المال و هذا كالتزامه (قده) في البيع بأنه لا يجوز للمشتري التصرف في المبيع و البائع في الثمن الّا بعد مضي زمان الخيار و لم يقبل المصنف (ره) هذا الحمل لتصريح الشيخ (قده) في غير موضع من المبسوط باختصاص خيار المجلس بالبيع فكيف يلتزم مع ذلك بجريانه و جريان خيار الشرط في تلك العقود الجائزة.

و قال الأولى حمل كلامه على ما ذا كانت تلك العقود الجائزة منشأه في ضمن البيع بنحو شرط النتيجة فإنها مع الشرط كذلك تكون خيارية بخياريّة البيع و لازمة بلزوم البيع. و ذكر في السرائر دخول خيار المجلس و الشرط في العقود و علّل دخولهما فيها بحصول المقصود من الخيارين و هو جواز فسخها. و احتمل المصنف (ره) أن يكون مراد الشيخ (قده) ايضا من دخولهما ثبوت نتيجتهما في تلك العقود بجواز فسخها.

لا يقال كيف يكون مثل الوكالة شرطا في ضمن العقود اللّازمة فتكون لازمة بلزومها مع ان العقود الإذنية تكون قوامها بالأذن، و إذا رجع الموكل عن إذنه للغير في الفعل فلا يبقى الإذن المقوم لها و لو مع اشتراطها في ضمن العقد اللازم.

فإنّه يقال حدوث تلك العقود يكون بالإذن بنحو خاص و ينتزع منه أمر يعبر عنه بالاسم المصدري فيكون المعنى الاسم المصدري باقيا مع عدم قيام الدليل على جواز العقد بالرجوع في الإذن و نحوه؛ و يكشف عن ذلك ما ورد في ثبوت الوكالة

إرشاد الطالب إلى

التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 55

بالقبض و الإقباض؛ و نقل في المقام كلام العلامة في التذكرة، حيث يظهر منه ثبوت خيار المجلس في الصرف من حين تحقق العقد حيث ذكر انّه إذا حصل التقابض في بيع الصرف، و أجاز المتبايعين البيع أي أسقطا خيارهما لزم العقد؛ و كذا إذا أجازا العقد قبل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 56

..........

______________________________

التقابض فإنه يلزم معها التقابض و لو تركا التقابض بعد ذلك الى افتراقهما بطل البيع لعدم حصول الشرط، و لكن لو كان تفرقهما بدون التقابض برضاهما فلا عصيان، لانّ رضاهما اقالة للبيع، و ان كان تفرقهما بمفارقة الواحد منهما عصى ذلك المنفرد.

و كذا كلام الدروس حيث صرح بثبوت خيار المجلس في الصرف تقابضا أم لا فإن أسقطا خيارهما وجب التقابض فلو هرب أحدهما بعد الاسقاط عصى، و لكن ينفسخ البيع و لو هرب أحدهما قبل إسقاط خياره فلا عصيان و يحتمل قويا عدم العصيان مطلقا لعدم لزوم العقد ما دام لم يحصل التقابض كما عن الشيخ (قده) في المبسوط حيث صرح بعدم وجوب التقابض في الصرف و لم يقيّده بصورة التزامهما به بإسقاط خيارهما.

أقول: ان أراد العلامة (ره) استفادة اشتراط القبض و التقابض في السلم و الصرف من دليل حرمة الرّبا و بطلان المعاوضة الربويّة فلا يمكن المساعدة عليه أولا، فإن الدّليل المزبور لا يجري في بيع السلم مطلقا، و في بيع الصرف فيما إذا كان العوضان من غير جنس واحد كبيع الدراهم بالدنانير؛ و ثانيا حرمة الربا و بطلان المعاوضة الربوية تكون مع اشتراط التّأخير في ناحية أحد العوضين المتجانسين المتساويين وزنا لا بمجرد تأخيرا أحد العوضين بعد انقضاء مجلس العقد مع عدم ثبوت حقّ التّأخير و على

ذلك فإثبات اشتراط وجوب التقابض في المجلس بلزوم الربا غير ممكن.

و ان أراد إثبات وجوب التقابض تكليفا، فمن الظاهر انّ مع عدم وجوبه لا يلزم الربا حيث بدون حصول التقابض لا نقل لتكون المعاوضة ربوية و مع التقابض يصحّ و لا موضوع للرّبا.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 57

..........

______________________________

و امّا قضية وجوب التقابض أخذا بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فهو ايضا غير ممكن لما تقدم من انّ وجوب الوفاء بالعقود بالإضافة إلى المعاوضات المالية و منها البيع حكم إرشادي إلى التخلص من محذور التصرف في مال الغير من غير رضا صاحبه أو عدم انحلاله بعد حدوثه، و إذا قام الدليل على عدم حصول النقل في بيع السلم و الصرف قبل القبض و الإقباض فينتفي ذلك الحكم الإرشادي لأن المال قبل القبض ليس من مال الغير و لم تتم المعاملة ليحكم بلزومها و عدم انحلالها؛ و ايضا ما دلّ على اشتراط السلم أو الصرف بالقبض و التقابض، كما يكون مقيدا لقوله سبحانه (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) و انّ إمضاء البيع في الصرف و السلم بعد القبض و التقابض كذلك يكون حاكما لقوله (البيعان بالخيار حتى يفترقا)، لانّ ظاهر الخطاب ثبوت الخيار للبائع و المشتري في البيع الممضى شرعا. و ظاهر دليل الاشتراط عدم إمضاء البيع قبل القبض و التقابض. و هذا هو المراد من حكومته على قوله (البيعان بالخيار ما لم يفترقا).

و لكن عن بعض الأجلّة (دامت أيّامه) ان الموضوع لخيار المجلس في الروايات البائع و المشتري و مقتضى ذلك ثبوت الخيار لكل منهما من حين تلبسه بالمبدء و على تقدير تحقق البيع من البائع بتمام الإيجاب يثبت الخيار له من ذلك الحين و على تقدير

القول بان تلبس كل منهما يكون بتمام القبول يثبت لكل منهما الخيار من ذلك الحين فان قوله عليه (البيعان بالخيار الى ان يفترقا) بمنزلة القول بان لكل من البائع و المشتري خيارا من حين التلبس بالمبدء الى حصول الافتراق من غير فرق في ذلك بين بيع الصرف و السلم و غيرهما؛ لانّ ثبوت الخيار في بيع قبل حصول النقل الشرعي أمر ممكن. و انّما لا يمكن ثبوت الخيار في بيع لا يلحقه الصحة لا في بيع يمكن عروضها له، ثم على تقدير القول بعدم ثبوت الخيار في بيع الصرف و السلم قبل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 58

انتهى.

أقول: قد تقدم ان الموضوع لخيار المجلس أو غيره من الخيارات الشرعيّة ليس مجرد البيع العرفي بل البيع الممضى لظهور أدلتها عرفا في ان الخيار حكم للبيع الممضى نظير ما دلّ على مشروعيّة الإقالة في كل بيع؛ و لسنا ندّعي ظهور البيع في الممضى في كل خطاب حتى في مثل قوله سبحانه (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) بل المدعى في المقام الظهور الناشئ عن مناسبة الحكم و الموضوع و على ذلك فما دلّ على اعتبار القبض في السلم أو التقابض في الصرف يوجب دخول البيع فيهما في خطاب الخيار من حين القبض و التقابض من غير ان يكون تخصيص أو تقييد في البين.

(1) مسقطات خيار المجلس اشتراط سقوطه في البيع و إسقاطه بعد البيع و التفرق و التصرف و الكلام في المقام في سقوطه بالاشتراط في البيع و كأنّ سقوطه بالاشتراط في البيع متسالم عليه بينهم و يقتضيه قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم)

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 59

..........

______________________________

حيث انّ الشرط يعمّ سقوط خيار المجلس و قد يقال ان العموم المزبور معارض بقوله عليه السلام (البيعان بالخيار ما لم يفترقا) حيث انّ مقتضاه ثبوت الخيار لكل من البائع و المشتري اشترطا سقوطه في البيع أم لا؛ و لكن يقدم خطاب لزوم الوفاء بالشرط باعتبار المرجح و هو التسالم على سقوط الخيار بالشرط، و أورد عليه المصنف (ره) بأنّ تقديم خطاب لزوم الوفاء بالشرط بالترجيح في مقام المعارضة غير صحيح لفقد المرجّح و التسالم المزبور مدركي حيث يظهر ان وجه التسالم الأخذ بخطاب لزوم الوفاء بالشرط، و إذا فرض معارضته يلزم الإغماض عن التسالم المزبور كما في سائر الإجماعات المدركيّة.

و ايضا قد يقال ان لزوم

البيع بشرط سقوط الخيار مقتضى لزوم الوفاء بالعقد المستفاد من قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بملاحظة انّ شرط سقوط الخيار يحسب من العقد الذي يجب الوفاء به، و فيه ان قوله عليه السلام (البيعان بالخيار حتى يفترقا) أخصّ مطلق بالإضافة إلى العموم المزبور فيرفع اليد عن ذلك العموم بل الوجه في عدم الخيار مع اشتراط سقوطه في البيع ان خطاب الخيار متضمن لبيان الحكم أي الخيار للبيع بعنوانه الأولي و خطاب وجوب الوفاء بالشرط حكم للبيع بعنوان ثان فيجري فيهما ما يجري في سائر الخطابات الدّالة على ثبوت حكم ترخيصي لفعل بعنوانه الأوليّ و خطاب آخر دال على حكم آخر له بعنوانه الثانوي في انّ المتفاهم العرفي مع ملاحظة الخطابين هو ان الحكم الأول ثابت للفعل لولا العنوان الثانوي، فلاحظ ما ورد في استحباب غسل الجمعة أو الوضوء بعد الحدث مع ما دلّ على وجوب الوفاء بالنذر أو العهد و ان الجمع العرفي فيهما إذا تعلّق النذر بالغسل أو الوضوء هو ان الغسل أو الوضوء يجب مع النذر.

و يكشف عن هذا الجمع أي تقديم خطاب الوفاء بالشرط على خطاب حكم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 60

..........

______________________________

البيع أو غيره صحيحة مالك بن عطية عن سليمان ابن خالد عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال سألته عن رجل كان له أب مملوك و كانت لأبيه امرأة مكاتبة قد أدّت بعض ما عليها فقال لها ابن العبد هل لك ان أعينك في مكاتبتك حتى تؤدّي ما عليك بشرط أن لا يكون لك الخيار على أبي إذا ملكت نفسك قالت نعم فأعطاها في مكاتبتها على ان لا يكون لها الخيار قال (لا يكون لها الخيار المسلمون

عند شروطهم)، و حيث انّ الشرط الابتدائي غير نافذ فاللازم حمل اشتراط سقوط الخيار في ضمن عقد أو حملها على المصالحة في السقوط.

و الحاصل ما دلّ على خيار زوجة العبد بعد صيرورتها حرّة في فسخ نكاحها نظير ما دلّ على ثبوت خيار المجلس للبائع و المشتري في انّ مقتضى الجمع بينهما و بين ما دلّ على نفوذ الشرط حمل ثبوت الخيار على الحكم الاقتضائي بمعنى ثبوته لولا شرط سقوطه في ضمن عقد لازم.

أقول: يأتي عن المصنف (ره) إبطال هذا الوجه فان الخيار الثابت لو كان من قبيل الحكم للبيع بعنوانه الأولى لكان شرط عدم ذلك الحكم بل ثبوت خلافه محكوما بالبطلان لأنه يعتبر في صحّة الشرط في المعاملة أن لا يكون على خلاف الحكم المستفاد من الكتاب أو السّنة، كما إذا تزوّج المرأة على ان لا يكون لزوجها اختيار طلاقها فإنه يحكم ببطلان الشرط المزبور لكون المشروط خلاف السنة الدّالة على ان الطلاق بيد الزوج و كذا إذا باع المال بشرط أن لا يكون للمشتري اختيار الرجوع في هبته السابقة فإن شرط عدم الاختيار في الرجوع خلاف السنة الدّالة على انّ للواهب الرّجوع في الهبة ما دامت العين باقية.

و الحاصل لا يكون تقديم خطاب لزوم الشرط على قوله (البيعان بالخيار حتى يفترقا) لمجرد ان الخيار حكم للبيع بعنوانه الاوّلي، و سقوط الخيار حكم له بعنوان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 61

نعم قد يستشكل التمسك بدليل الشروط في المقام من وجوه (1).

______________________________

الشرط فيه، بل الصحيح في الجواب ما يأتي من انّ الخيار من الحقوق لا من قبيل الحكم و مقتضى كونه حقا سقوطه بكل مسقط من فعل أو قول، فيكون شرط سقوطه

في البيع مسقطا أخذا بقوله عليه السلام (المؤمنون عند شروطهم) و لا ينافيه قوله عليه السلام (البيعان بالخيار) فان مقتضى كون الخيار حقا ثبوته في البيع لولا إسقاطه و لو من حين ثبوته كما لا يخفى.

و مما ذكرنا أنّه لا موجب لحمل صحيحة سليمان بن خالد على اشتراط سقوط خيار الأمة في ضمن عقد لازم فإن الهبة إذا كانت مشروطة بشرط من قبيل النتيجة كما إذا وهب المال بشرط أن يكون وكيلا في بيع داره فبمجرّد قبول الهبة يصير لازمة لحصول التعويض، أي الوكالة في بيع الدار فلا يجوز للواهب الرجوع في هبته كما لا يجوز للمتهب الرجوع في شرط الوكالة أخذا بقوله عليه السلام (المؤمنون عن شروطهم)، و من هذا القبيل هبة المال للجارية بشرط أن لا يكون لها خيار في فسخ نكاح الأب فتدبّر جيّدا.

(1) قد أورد على اشتراط سقوط الخيار في البيع بأمور عمدتها ما أشرنا إليه من كون هذا الشرط مخالفا للسنة الدالة على ثبوت الخيار لكل من البائع و المشتري قبل الافتراق و أجبنا عن ذلك بأنّه انّما يتحقق المخالفة للسنة لو كان الخيار قبل الافتراق من قبيل الحكم ليكون نظير شرط عدم جواز الطلاق للزوج في عقد النكاح؛ و امّا إذا كان من قبيل الحقوق أي القابلة للإسقاط فلا يكون في شرط سقوطه مخالفة لها.

و امّا الأمور الثلاثة التي ذكرها المصنف (ره) من لزوم الدور من شرط سقوط الخيار أو كون شرط سقوطه مخالفا لمقتضى العقد أو كون شرط سقوطه في البيع إسقاطا لما لا يجب فلا مورد لشي ء منها. امّا لزوم الدور فقد يقال في تقريبه من توقف نفوذ الشرط و لزومه على لزوم العقد فان الشّرط في

ضمن عقد جائز لا يزيد

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 62

..........

______________________________

على أصل العقد في الجواز و إذا فرض توقف لزوم العقد ايضا على لزوم الشرط كما في فرض شرط سقوط الخيار لزم الدور. و الجواب ان الشرط ينفذ فيما إذا كان العقد محكوما باللّزوم و لو بواسطة ذلك الشرط و لا يتوقف على لزومه مع قطع النظر عن الشرط فان الموجب لاشتراط لزوم العقد عدم إمكان لزوم الشرط مع عدم لزوم العقد و بقائه على جوازه و إذا فرض خروج العقد عن الجواز بالاشتراط المزبور صحّ الشرط و لزم بلزوم العقد، أضف الى ذلك ما يأتي من عدم توقف لزوم الشرط على لزوم العقد و صحة الشرط في العقود الجائزة.

و امّا كون شرط سقوط الخيار منافيا لمقتضى البيع فيأتي انّ المراد من كون الشرط منافيا لمقتضى العقد عدم إمكان اجتماع ذلك الشرط مع تحقق العقد كما في قوله بعتك المال على ان لا يكون المبيع ملكا لك و نحو ذلك. و امّا الشرط الذي يمكن اجتماعه مع تحقق العقد بمدلوله فلا بأس به فيما إذا لم يخالف الكتاب و السنة. و الوجه في عدم البأس ان ما يقتضي العقد لا بشرط لا يكون منافيا لمقتضاه بشرط بمعنى انّ ما يترتب على العقد إذا كان من قبيل الحقوق يكون العقد موضوعا لثبوته بشرط عدم اشتراط سقوطه بان يكون العقد مطلقا، كما لا يخفى.

و امّا الثالث: و هو ان إسقاط الخيار بشرط سقوطه في العقد كإسقاطه قبل العقد إسقاط لما لا يجب، فالجواب انّ إسقاط الشي ء فيما كان أمرا اعتباريا قبل تحقق موضوعه لا بأس به، لانّ موضوعه مقيد بعدم الاسقاط، كما هو

مقتضى كونه حقا؛ و قد استفيد من صحيحة سليمان بن خالد جواز إسقاط الخيار في فسخ النكاح قبل تحقق موضوعه و هو صيرورة الأمة المزوجة حرّة.

و الحاصل مقتضى كون الخيار حقا تقيد موضوعه بعدم إسقاط ذلك الخيار.

نعم الإسقاط قبل تحقق موضوعه كما هو ظاهر صحيحة سليمان بن خالد يحتاج الى

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 63

ثم انّ هذا الشرط يتصوّر على وجوه (1).

______________________________

دليل و مع عدمه فالبطلان لعدم الدليل لا لعدم الإمكان، و امّا إسقاطه بشرط في البيع كإسقاطه فيما بعد فجوازه مقتضى كون الخيار حقّا و موضوعه البيع فيعمّه (المسلمون عند شروطهم) لتمام البيع و الشرط معا كما لا يخفى.

(1) ذكر (قده) في هذا الاشتراط بأنّه على وجوه: الأوّل- ان يشترط عدم الخيار في البيع بان يكون شرط عدمه بنحو شرط النتيجة مسقطا على ما تقدم من انّ عدم الخيار يحصل بكل مسقط و شرط عدمه ايضا من مسقطاته كما هو مقتضى قوله (صلى اللّٰه عليه و آله) (المسلمون عند شروطهم) و انّ ذلك لا ينافي السنّة الدّالة على (انّ البيعان بالخيار حتى يفترقا) لأن كون الخيار حقّا قرينة على انّ الموضوع له البيّعان مع عدم شرط السقوط.

الثاني: يشترط ترك الفسخ و لا شبهة في جواز هذا الشّرط و كونه من شرط الفعل و لو خالف المشروط عليه فهل ينفذ فسخه و ان فعل محرّما بمخالفته الشرط أو لا ينفذ فسخه ايضا اختار (قده) عدم نفوذه لأنّ شرط ترك الفسخ يوجب أن يكون تركه حقّا للمشروط له، و لذا يجبر عليه المشروط عليه و لو كان في تركه مجرد التكليف لما يجبر عليه إلّا بنحو الأمر بالمعروف من كل أحد،

و على ذلك فلا يكون المشروط عليه مستقلا في اختياره الفسخ بان يكون سلطانا على الفعل و الترك لينفذ فسخه نظير ما ذا نذر التصدق بمال ثم باع ذلك المال فإنه قد ذكر غير واحد من الأصحاب بطلان البيع المزبور.

أقول: اشتراط ترك الفسخ لا يوجب حقّا للمشروط له الّا في الترك بان يطالبه من المشروط عليه و يجبره عليه و امّا لفسخ فلا حق له فيه بل الفسخ مجرد تفويت لحق المشروط عليه فيكون محرما و لكن النهي عن معاملة و منها الفسخ لا يوجب فسادها. و بتعبير آخر اشتراط ترك الفسخ على ذي الخيار لا ينافي بقاء

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 64

..........

______________________________

الخيار لأنّ الخيار التمكن على الفسخ الممضى شرعا و إذا لم يكن بينهما تناف فاللّازم نفوذ الفسخ و لو مع كونه محرما، بل لو لم يكن فسخه نافذا فلا يتصوّر انّ يطالبه المشروط له بترك الفسخ و كيف يعقل إجباره عليه.

و ذكر (ره) في ذيل كلامه وجها آخر لبطلان الفسخ و هو ان وجوب الوفاء بالشرط نظير وجوب الوفاء بالعقد أمر بترتيب الآثار على الشرط و ان كان الشرط عدم الفسخ فاللازم ترتيب آثاره حتى بعد إنشاء المشروط عليه الفسخ و لو جاز للمشتري الإمساك بالمبيع مثلا و لو بعد فسخ البائع المشروط عليه فينتزع منه بطلان الفسخ و لكن لا يخفى ما فيه فان الشرط بمعنى المشروط إذا كان فعلا أو تركا فالوفاء به كالوفاء بالنذر عبارة عن الإتيان بذلك المشروط أي الفعل أو الترك لا ترتيب الآثار و المفروض في المقام كون الشّرط ترك الفسخ لا عدم الانفساخ و بقاء العقد.

و ذكر النائيني (ره) انّ النّهي

عن الفسخ في المقام يوجب فساده فإن النهي عن معاملة بمعناها المسبّبي موجب لفسادها بخلاف النّهي عنها بمعناها السببي أو التّسبّبي، و ذلك لأنّ مع مبغوضيّة المسبب بأيّ سبب حصل كما في حصول ملكيّة السّلاح لأعداء الدّين في قتالهم المسلمين كان حصوله بالبيع أو غيره لا يمكن إمضاء ذلك المسبّب بخلاف ما إذا كان النهي عن المعاملة باعتبار مبغوضيّة السّبب أو التسبّب فإنّها لا تنافي إمضاء المسبّب، و في المقام مبغوضيّة الفسخ باعتبار المسبب حيث أنّها في رجوع ما انتقل عن ملكه الى ملكه ثانيا.

و فيه: انّ النهي و المبغوضيّة في المقام في المعاملة بمعناها التسبّبي لا المسبّبي فانّ عود الملك الى مالكه الأصلي بغير الفسخ أمر جائز تكليفا و وضعا، كما إذا اشترى البائع المبيع من المشتري ثانيا. و الحاصل لا أرى وجها صحيحا لبطلان الفسخ و عدم نفوذه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 65

..........

______________________________

نعم قد يقال كما عن المحقق الايرواني (قده) بأنّ بيع المال بشرط أن لا يفسخ في المجلس بناء على نفوذ الفسخ لا يخلو عن الإشكال فإنّ الشرط انّما يلزم الوفاء به إذا كان العقد و لو بالشرط المزبور لازما و المفروض انّ البيع المزبور لا يكون لازما حتّى بالشرط المزبور حيث ان الفسخ و لو يكون محرّما الّا انّه نافذ على الفرض.

و الجواب انّ المراد بعدم لزوم الشرط مع جواز العقد ان يثبت وجوب الوفاء بالشرط تكليفا و لا يثبت وجوب الوفاء كذلك بالعقد و لو بعد ذلك الشرط. و امّا إذا ثبت وجوب الوفاء بالعقد ايضا كما في المقام حيث ان وجوب ترك الفسخ مساوق لوجوب الوفاء بالعقد تكليفا فلا بأس بالاشتراط المزبور و كذا لا

يكون صحة الشرط فيما إذا كان المشروط أمرا وضعيّا منحصرا بصورة لزوم العقد، بل يصحّ مع جوازه ايضا كما إذا أعار المال بشرط ضمان ذلك المال فإنّ العارية مع الضّمان المزبور، جائزة تكليفا و صحيحتان وضعا. و امّا دعوى انّه مع اشتراط ترك الفسخ يكون خطاب وجوب الوفاء بالشرط واردا على دليل خيار المجلس لأنّ الخيار هو التمكن على الفسخ الممضى و مع تحريم الفسخ لا يكون تمكّن على الفسخ فلا يمكن المساعدة عليها فإنّه ان أريد من التمكن جواز الفسخ و تركه تكليفا زائدا على نفوذه فليس في البين ما يدلّ على اعتباره في الخيار و ان أريد مجرّد النفوذ فهو حاصل في المقام كما هو الفرض.

و امّا مسئلة بيع المال فيما إذا نذر التصدق به فالأظهر فيها إن تعلق النذر لا يخرج المال عن الملك و لا يوجب تعلق حقّ به و ذلك فان قول الناذر للّٰه علي ان أتصدّق بهذا المال ليس الّا التعهّد للّٰه بالتصدق بالمال المزبور نظير التعهد للغير في مورد شرط الفعل في بيع و نحوه كما إذا باع المال من زيد على ان يخيط له ثوبا؛ و من الظاهر انه لا يكون في مورد شرط الخياطة تمليك للخياطة من زيد، و لذا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 66

الثالث: ان يشترط إسقاط الخيار (1).

______________________________

لا يكون لزيد المطالبة بعوض تلك الخياطة بل له على تقدير تخلف الشرط فسخ البيع و يشهد على عدم ظهور صيغة النذر في تمليك التصدق بالمال من اللّٰه سبحانه نظير مورد تمليك الفعل من الغير في مورد الإجارة انه لا يكون قوله جعلت خياطة ثوب زيد ملكا للّٰه سبحانه مرادفا لقوله تعالى

للّٰه عليّ ان أخيط ثوب زيد بخلاف قوله تعهدت للّٰه أن أخيط ثوب زيد فإنه مرادف لصيغة النّذر؛ و على ذلك فلو خالف و ترك الخياطة تحقّق الحنث، و كذا فيما إذا خالف في نذر التصدق، و باع المال، و لكن يحكم بصحّة البيع لانّ البيع ضد خاص للمأمور به و الأمر بشي ء لا يقتضي النهي عن ضده الخاص و على تقديره فالنّهي عن معاملة لا يقتضي فسادها.

ثم لو سلم صيرورة التصدق بالمال ملكا للّٰه سبحانه بالنذر فهذا لا يوجب بطلان البيع فإنه بعد كون المال ملكا للناذر يكون بيعه إتلافا لملك اللّٰه سبحانه، فيكون محرما و قد تقدّم انّ ما يذكر في شرائط البيع كون المبيع ملكا طلقا ليس شرطا مستقلا بل هو أمر انتزاعي عن الموارد الّتي تعلّق فيها النهي الظاهر في الفساد بالبيع و ليس في المقام نظير النهي المزبور.

(1) لو كان المراد اشتراط إسقاط الخيار من الابتداء فيكون الشرط المزبور بنفسه إسقاطا له لا أمرا آخر في مقابل شرط سقوطه، و ان كان المراد اشتراط إسقاط الخيار بعد البيع يكون هذا من شرط الفعل و عليه فان لم يسقط المشروط عليه خياره بل فسخ البيع يجري في الفسخ المزبور ما تقدّم من ان شرط إسقاط الخيار كما قيل يوجب تعلّق حق للمشروط له بخيار ذي الخيار، فلا ينفذ فسخه، و ان وجوب العمل بالشرط و لو بعد الفسخ يوجب بطلان فسخ ذي الخيار، أو انّ النهي عن خلاف العمل بالشرط و هو الفسخ يوجب بطلانه، و لكن ذكرنا عدم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 67

..........

______________________________

تمام شي ء من ذلك، و انّ الفسخ، و ان كان محرما و لكنّه

نافذ لأنّ النهي عن معاملة لا يوجب فسادها.

و لا يخفى انه مع اشتراط عدم الفسخ أو إسقاط الخيار و تخلّف المشروط عليه بالفسخ لا يثبت للمشروط له خيار تخلف الشرط لعدم بقاء البيع مع نفوذ الفسخ ليكون للمشروط له خيار فيه. نعم مع تخلف المشروط عليه في الفرض الثّالث بعدم إسقاط خياره بعد البيع يقع الكلام في ثبوت الخيار للمشروط له.

و ذكر المصنّف (ره) انّه ان قيل بعدم نفوذ فسخ المشروط عليه على تقدير فسخه فلا يثبت للمشروط له خيار لأنّ مع عدم نفوذ فسخ المشروط عليه لا يكون في البين تخلف الشرط حيث انّ عدم نفوذ فسخه مساوق لسقوط خياره، و ان قيل بنفوذه يثبت للمشروط الخيار لأنّه قد يكون للمشروط له غرض في إسقاط المشروط عليه خياره غير بقاء العقد و عدم فسخه كعدم انتقال خياره الى وارثه على تقدير اتفاق موته بان يخرج عن حال التردد فعلا.

و ذكر بعض الأجلّة (دامت أيّامه) انّ شرط ترك الفسخ أو إسقاط الخيار لا يوجب تعلّق الوجوب بترك الفسخ أو إسقاط الخيار ليقتضي وجوبهما النهي عن ضدّهما العام أو الخاص أي الفسخ و ذلك فان تعلق الوجوب بالوفاء بالشرط لا يسري الى عنوان آخر ممّا يتحد مع عنوان الوفاء بالشرط خارجا و ترك الفسخ أو ترك الخيار متّحد مع عنوان الوفاء بالشرط بحسب الخارج، و كذا وجوب الوفاء بالنذر فإنّه إذا نذر الإتيان بصلاة الظهر في وقتها صحّ و وجب الوفاء بالنذر و لا يوجب ذلك تعلّق الوجوب بنفس صلاة الظهر فانّ تعلّق وجوب الوفاء بالنذر سرايته الى عنوان آخر غير معقول و لو كان ذلك العنوان متّحدا مع العنوان الأول في الخارج فانّ الخارج ظرف

لسقوط التكليف لا ظرف لثبوته.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 68

..........

______________________________

ثم ذكر (طال بقاه) أن أوفوا بالشّرط أو النذور لا يكون مشيرا الى وجوب العناوين الّتي يتعلّق بالإتيان بها الشرط أو النذر فانّ العنوان لا يكون مشيرا الى عنوان آخر بل ما ذكر من قبيل الجمع الإجمالي في الخطاب في مقام تعلّق الحكم بذلك الجمع الإجمالي.

و الحاصل ان صلاة الظهر مثلا لا يتعلّق بها وجوب الوفاء بالنذر بل الوجوب يتعلّق بالوفاء بالنّذر أو الشرط، و كيف يتعلّق الوجوب بصلاة الظهر مع انه يوجب تعلق تكليفين و إرادتين بتلك الصلاة و الالتزام بالتأكّد بالوجوبين أمر غير معقول فإنّ التأكد فيما إذا كان الأمر الثّاني بالفعل و بملاك الأمر الأوّل به.

مع انّه لو سلم كون وجوب الوفاء بالشرط إيجابا لترك الفسخ فلا نسلم ان إيجاب شي ء نهي عن ضده العام أو الخاص لأنّ النهي عن الشي ء يتوقف على المفسدة في متعلّقه و ليس في الضد العام أو الخاص مفسدة و الّا لكان في البين تكليفان فيستحق المكلف عقابين أحدهما على مخالفة الأمر. و الثاني على مخالفة النهي، و النهي عن الشي ء باعتبار المصلحة الموجودة في الآخر إرشاد إلى موافقة ذلك الأمر المتعلّق بذلك الآخر أو تأكيد لأمره فلا يكون في البين نهي تكليفي عن فعل الفسخ ليقال ان النهي عن معاملة لا يوجب فسادها.

أقول: ما ذكر من انّ الأمر بشي ء لا يقتضي النهي عن ضده العام أو الخاص صحيح كما بيّناه في بحث الأصول و ان تعلق الوجوب بعنوان لا يسري الى عنوان آخر فهو ايضا صحيح، و لكن هذا فيما إذا كان كل من العنوانين تقييديّا، كما إذا كان أحد العنوانين منطبقا على

تحقق و ينطبق العنوان الآخر على تحقق آخر، و يكون المجمع في هذه الموارد من قبيل الانضمامين على ما تقرر في بحث جواز الاجتماع من بحث الأصول؛ و كذا فيما إذا كان أحد العنوانين تقييديّا و الآخر

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 69

بقي الكلام في انّ المشهور ان تأثير الشّرط (1).

______________________________

انتزاعيا، و يكون منشأ انتزاعه غير ما انطبق عليه العنوان التقييدي، أو كانا كلّ منهما عنوانا انتزاعيّا، و لكن منشأ انتزاع أحدهما غير الفعل الذي ينتزع عنه العنوان الآخر، فان العنوانين في جميع ذلك يكون تقييديين بخلاف ما ذا كان كل منهما انتزاعيّا، و يكون منشأ انتزاعهما فعل واحد خارجا أو كان أحدهما تقييديا و ينتزع العنوان الآخر عن ذلك الفعل فان العنوانين في ذلك و ان يكونان في عالم المفهوم متعدّدا إلّا أنّهما بحسب الخارج متّحدين، و لذا يكون التركيب بينهما في الخارج اتحاديّا و يمتنع فيهما اجتماع الأمر و النهي، حيث انّ الطلب يتعلق بما فيه الملاك و الصلاح و الفساد و هو الخارج لا المفهوم لا يقال التحقق الخارجي أي ما هو بحمل الشائع فعل مسقط للطلب و كيف يتعلّق به الطلب سواء كان الطلب من قبيل الأمر أو النهي فإنّه يقال الحكم طلبا كان أو غيره لا يكون بالإضافة إلى متعلّقه عرضا له ليلزم في تحقق الطلب فعليّة ذلك المتعلق بل الحكم من فعل الحاكم و عرض له و يكون الوجود الخارجي بعنوانه طرفا لإضافته حيث انّ المولى يضيف طلبه الى ذلك المتأخّر بصورته فيكون تلك الصورة مرآة الى ذلك المتأخّر على ما أوضحنا في بحث اجتماع الأمر و النهي من بحث الأصول و عليه فيحصل التأكّد

بطرو العنوان الثاني على الفعل لا محالة.

(1) و حاصله ان نفوذ شرط سقوط الخيار بأحد أنحائه الثلاثة كسائر الشروط فيما إذا ذكر في متن العقد و لو ذكر سقوطه قبل العقد مع خلوّ إيجاب العقد و قبوله عن ذكره فلا يكون للمذكور قبل البيع حكم بل يثبت خيار المجلس فان ذكره قبل العقد لا يكون شرطا ليعمّه قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) فان الشرط كما عن القاموس هو الإلزام أو الالتزام في بيع و نحوه.

و لكن عن الشيخ و القاضي ترتّب الأثر على شرط سقوط الخيار فيما إذا ذكر

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 70

..........

______________________________

قبل العقد لعموم قوله (ص) المسلمون عند شروطهم؛ خلافا لبعض الشافعية حيث انهم لا يرون لشرط سقوطه قبل البيع حكم و أورد في المختلف انه انّما يعتبر الشرط فيما إذا ذكر في متن العقد؛ نعم إذا ذكراه قبل العقد ثم تبايعا عليه فيثبت له حكم الشرط ايضا.

و ذكر المصنف (ره) في المناقشة في الإيراد المزبور انه ان كان المراد من ذكر الشرط قبل العقد ثم البيع مع البناء على ذلك المذكور الإشارة في البيع الى المذكور قبله فيدخل هذا في ذكر الشرط في متن العقد و ان كان مجرّد قصد ذلك المذكور قبل العقد من غير ذكر شي ء في البيع؛ فهذا مراد الشيخ و القاضي أيضا فلا يكون ما ذكره في المختلف مغايرا لما ذكره الشيخ و القاضي ثم قال و الصحيح انه لا يفيد في سقوط الخيار ذكره قبل البيع، ثم البيع مع قصده لأنّ المذكور قبل العقد لا يصدق عليه الشرط لما تقدم من أنّه إلزام أو التزام في البيع بل هو، امّا وعد بالالتزام

أو الالتزام تبرّعي أي ابتدائي.

لا يقال كيف لا يكفي القصد مع ذكره قبل البيع، و قد تقدم سابقا انّه لو عيّن كل من المثمن و الثمن خارجا ثم قال البائع بعت و المشتري قبلت لتمّ و لا يحتاج إلى إعادة ذكر العوضين فإنّه يقال القصد و النيّة يكفي في متعلّقات البيع حيث انه لا يكون بيع بدون المثمن و الثمن. و امّا غير متعلّقات البيع مما هو خارج عن حقيقته كالشرط فلا يكون له حكم الّا بذكره في البيع و نحوه ليعمّه قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم). و لعلّ الشيخ و القاضي لا يخالف ذلك فإنّه يحتمل أن يكون ما ذكراه في مقابل بعض الشافعيّة حيث منعوا عن شرط سقوط الخيار في ضمن عقد البيع بدعوى انّ الخيار يثبت بعد تمام البيع فلا يجوز شرطه قبل تمام إيجاب البيع و قبوله فمرادهم من ذكره قبل تمام العقد بان يذكر في الإيجاب

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 71

..........

______________________________

و القبول.

ثم انه ربّما يذكر في المقام بأنه كيف يصحّ اشتراط أوصاف المبيع كالسلامة، و كذا اشتراط القبض و الإقباض و يثبت بتخلّفهما خيار الفسخ مع انّ شيئا منهما لم يذكر في عقد البيع و أجاب النائيني (ره) عن ذلك بأنّ الشروط الارتكازيّة العرفية لا يقاس بغيرها فإن إنشاء البيع في مورد الشرط الارتكازي دالّ على ذلك الاشتراط بالدلالة الالتزامية و كأنّه مذكور في البيع بخلاف الشرط الذي لا يكون من هذا القبيل فإن إنشاء البيع لا يكون دالا على ذلك الالتزام.

و الحاصل انّما يحتاج الى ذكر الشرط و لو بنحو الإشارة فيما إذا لم يكن البيع دالا عليه بالدلالة الالتزامية لأنّ مع عدم دلالته

عليه لا يكون المذكور قبله الّا التزاما تبرعيّا أو وعدا به.

أقول: قد ذكرنا في مباحث البيع عدم صدق البيع أو غيره من عناوين المعاملات على مجرد الالتزام بكون الشي ء ملكا للغير بعوض من دون إنشاء، و لكن تعلق الالتزام الإنشائي بكل من العين و العوض لا يحتاج الّا على العلم بالعوضين حال البيع ذكرا في عقد البيع أم لا؟؛ لأنّ تعلق التمليك بالعوضين ليس أمرا إنشائيا و الأمر الإنشائي هو نفس التمليك. و امّا الشرط في المعاملات فيما إذا كان ارتكازيا فلا يحتاج الى الذكر حيث ان إنشاء تلك المعاملة و إطلاقها كافية في الدلالة على كونها مشروطة، بالشّرط المزبور بخلاف ما ذا لم يكن ارتكازيا فإنّه يحتاج الى الذّكر ليفهم انّ المعاملة مبنيّة عليه، و لكن لا يعتبر ذكر ذلك في متن عقد البيع بل لو ذكرا هذا الالتزام قبل البيع و بيّنوا على انّ البيع المنشأ بعد ذلك مبني على الالتزام المزبور كفى كما لو قال لو بعتك المال فعليك خياطة ثوبي هذا و رضي بذلك الطرف الآخر، ثمّ قال البائع بعت المال متّصلا أو منفصلا و قال الآخر

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 72

عندهم بأنّ لكل ذي حقّ إسقاط حقّه و استفيد هذه القاعدة من فحوى ما دلّ على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 73

لو قال أحدهما لصاحبه اختر (1).

______________________________

سلطنة النّاس على أموالهم فإنّه إذا كان الإنسان سلطانا على التّصرف في ماله يكون سلطانا على التّصرف في حقّه الذي دون المال و سلطنة التّصرف في الحق فيما إذا لم يكن قابلا للنقل، يعم الإسقاط بل يمكن الاستدلال على جواز الإسقاط بما دلّ على نفوذ الشرط لو قيل بأنّ الشرط يعمّ الالتزام الابتدائي حيث انّ الإسقاط التزام بعدم الخيار ابتداء أي من غير ان يكون في ضمن المعاملة).

أقول: لعلّ تقييد الحق بما إذا لم يقبل النقل للاحتراز عن مثل حقّي التحجير و السبق حيث يمكن القول بعدم سقوطهما بمجرّد الإسقاط حيث يكون بقاء التحجير و السبق بعد الإسقاط موجبا للحق و انّ الحق في مثل ذلك نحو أولويّة بالإضافة إلى العين لا يسقط إلّا بالنقل أو رفع التحجير و ترك السبق بخلاف ما ذا لم يكن قابلا للنّقل فانّ الفرق بين ذلك الحق و الحكم جواز إسقاط الأول دون الثّاني.

و على ذلك فالعمدة إثبات كون الخيار حقّا لا حكما كما يدلّ عليه ما ورد في كون التّصرف مسقطا معلّلا بأنّه التزام ببقاء البيع. و امّا كون الحق قابلا للإسقاط كما يستظهر من فحوى حديث سلطنة النّاس على أموالهم أو دلالة ما ورد في وجوب الوفاء بالشرط فغير مهمّ.

(1) لو كان لكل من المتبايعين خيار كما في مورد خيار المجلس و قال أحدهما للآخر اختر فان اختار الآخر الفسخ ينفسخ فانّ ذلك مقتضى ثبوت الخيار لذلك الآخر. و امّا إذا اختار إمضاء العقد و إقراره فهل

يسقط خيار الآمر ايضا بحيث يكون البيع لازما من الطرفين أو انّه لا يسقط خيار الآمر الّا مع إرادته بقوله اختر نقل خياره الى صاحبه المعبر عن ذلك بتمليك الخيار و مع عدم ارادة التمليك يبقى خياره مطلقا أو فيما كان الغرض من قوله اختر استكشاف حال صاحبه من انّه يريد فسخ البيع أو إبقائه. و امّا إذا كان الغرض تفويض أمر البيع اليه فيسقط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 74

..........

______________________________

خياره بالأمر بالاختيار.

أقول: امّا مسئلة تمليك خياره للآخر فلا دليل على نفوذ التّمليك فإنّه لم يثبت انّ الخيار يقبل النّقل الاختياري. و ما عن النّائيني (ره) من انّ الخيار انّما لا يقبل النّقل إلى الأجنبي، و امّا نقله الى صاحبه في البيع فلا بأس به ضعيف فانّ عدم النّقل باعتبار عدم الدّليل على نفوذ النّقل، و هذا مشترك بين الطرف الآخر و الأجنبي. و امّا التفويض فان كان المراد توكيل الآخر في الإقرار و الفسخ فلا ينبغي الريب في انّ مع اختيار صاحبه الفسخ أو الإمضاء لا يبقى خيار للآمر حيث انه استعمل خياره بوكيله في الفسخ أو الإمضاء و ان كان المراد بالتفويض أمر آخر غير التوكيل و غير إسقاط الخيار ليكون الآخر مستقلا في فسخ البيع و إمضائه فلم يتّضح لنا ذلك الأمر.

و الإنصاف انه لا دلالة لقوله اختر على التوكيل أو الاستكشاف فلا بد في تعيين أحدهما من قرينة و يستفاد ممّا ورد في قول الزوج لزوجته اختري ان قول الزّوج فيما إذا اختارت نفسها بان يفترق عن زوجها يكون طلاقا و قد أنكر ذلك في بعض الأخبار الأخر، و انّه لا يتمّ الفراق الّا بالطّلاق و لو

بالتوكيل و ورد في المقام ايضا سقوط خيار المجلس بقوله لصاحبه اختر و في النّبويّ المروي في المستدرك من انّهما بالخيار ما لم يفترقا أو يقول أحدهما لصاحبه اختر و كان قوله لصاحبه اختر مسقط لخيار الآخر و على كل فمع ضعف سند النبوي و عدم إحراز ظهور الأمر بالاختيار في إسقاط الخيار أو التوكيل يكون المرجع التمسك بما دلّ على ثبوت الخيار لكل من البائع و المشتري الى حصول الافتراق. بعد إحراز عدم الاسقاط و لو بالأصل.

ثم انّه إذا كان لكلّ من المتبايعين خيار الفسخ و اختلفا في الفسخ و الإمضاء ففسخ أحدهما و أمضاه الآخر ينفسخ البيع سواء كان فسخ أحدهما قبل إمضاء

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 75

أو الإمضاء أو رعاية السابق في بعض الموارد و الّا فمع الاختلاف يبقى البيع على حاله و إذا أعتق العبد و الجارية لا يبعد الحكم بانعتاق الجارية دون العبد، لأنّ عتق العبد يتوقّف على إرجاعه إلى ملكه بقصده فسخ العقد و لم يحصل هذا القصد كما هو مقتضى عتق الجارية فتدبّر جيّدا.

(1) ذكروا من مسقطات خيار المجلس افتراق المتعاقدين و عدّه مسقطا لا يخلو عن مسامحة لأنّ الموضوع للخيار المتبايعين ما داما مجتمعين و بالافتراق ينتهي الاجتماع على ما تقدّم. هذا بناء على ما هو المتسالم عليه عندهم كما صرّح بذلك بعضهم من انتهاء الخيار بنفس الافتراق، كما هو ظاهر غير واحد من الرّوايات أيضا فإنّه قد ورد فيها انّ المتبايعين بالخيار حتّى يفترقا.

لا يقال الافتراق الظّاهر في الرّضا ببقاء البيع هو المسقط كما يشهد عليه صحيحة الفضيل عن أبي عبد اللّٰه قلت ما الشّرط في غير الحيوان قال (البيّعان بالخيار ما لم يفترقا فإذا افترقا فلا خيار لهما بعد الرّضا منهما)، و لذا ذكر المصنّف (ره) ظهور

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 76

..........

______________________________

الصحيحة في كون الافتراق الظّاهر في الرّضا ببقاء البيع مسقطا و لكن قد أغمض عن هذا الظهور بالالتزام بكون نفس الافتراق مسقطا، و لعلّ الموجب لالتزامه بذلك التّسالم على الحكم.

فإنّه يقال ظاهر الصحيحة كون الرّضا بالبيع أي الرضا المعاملي الحاصل من حين البيع المكشوف بقائه بترك الفسخ الى حين الافتراق و انّ الافتراق مع هذا الرضا غاية للخيار فلا يكون فيه احتراز الّا عن صورة الفسخ قبل الافتراق لا انّه يعتبر ان يكون في الافتراق ظهور في التزامه ببقاء البيع و عدم رفع يده عنه ليكون الافتراق مسقطا

فعليّا في مقابل المسقط القولي، كيف و الخيار ملك فسخ العقد و ثبوته لا ينافي الرّضا ببقاء البيع، و لذا يصحّ ان يصرّح قبل الافتراق انّه راض فعلا ببقاء البيع مع بقاء حقّه في الفسخ لو بدا له ذلك و التفت الى عدم صلاحه.

و بتعبير آخر الرّضا ببقاء البيع عند الافتراق لا يكون مسقطا بإسقاط ذي الحق بل المسقط إظهار الرّضا بحيث يرفع يده عن حقّه فلا بدّ من الالتزام بان الافتراق مع الرضا المعاملي ببقاء البيع كما ذكر غاية للخيار. و امّا احتمال كون المراد بالرّضا في الصّحيحة الرّضا بالافتراق زائدا على رضاهما بالبيع بان لا يكون عبرة بالافتراق فيما إذا حصل بغير رضاهما مع عدم ظهور الصحيحة في ذلك خلاف ظاهر صحيحة الحلبي و غيرها ممّا يكون ظاهرا في سقوط خيارهما بالافتراق و لو لم يكن صاحبه راضيا بذلك الافتراق و حمله على صورة رضا صاحبه بالافتراق ليس أولى من حمل الصحيحة على رضاهما بالبيع بالمعنى المتقدم مع ما عرفت من انّه ليس من قبيل الحمل بل الأخذ بالظهور.

و قد ظهر ممّا ذكرنا من انّ الافتراق ليس بمسقط بل ينتهي معه موضوع الخيار انه لا دلالة في الصحيحة على ما تقدم من كون الخيار حقّا قابلا للإسقاط، ثم انّ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 77

..........

______________________________

المراد بالافتراق ليس تفرّق المتعاقدين عن مجلس كانا فيه حال البيع لأنّه يمكن حصول البيع حال مشيهما أو ركوبهما، و لذا ذكر المصنّف (ره) انّ المراد به زوال تلك الهيئة الاجتماعية الّتي كانت حال البيع و لا عبرة بالجلوس في مكان واحد أو كونهما فيه و يحصل هذا الزّوال بأدنى انتقال يزول معه تلك الهيئة

كما إذا كان البائع و المشتري في سفينتين متلاصقتين فإنّه إذا تحرّك رأس السّفينة عن الأخرى حصل الافتراق و لا يعتبر في تحقّقه المشي من أحدهما و لو خطوة، و ان ذكر الخطوة في بعض الكلمات و لكنّه تمثيل و بيان لبعض افراد الافتراق و لو لم يكن المشي و لو خطوة كما في مثال السّفينتين كفى في سقوط الخيار.

و ناقش بعضهم في كفاية الخطوة بدعوى انصراف الافتراق الى غيره و مقتضى الاستصحاب بقاء الخيار الى حين إحراز حصوله و يؤيّد عدم الكفاية قوله عليه السلام في بعض الرّوايات فلمّا استوجبتها قمت فمشيت خطاء ليجب البيع حين افترقنا فإنه لو كان المشي خطوة مسقطا للخيار لاكتفى عليه السّلام بذكرها لا بذكر الخطاء.

أقول: الظّاهر من الافتراق بقرينة ثبوت الخيار مع عدم اعتبار المجلس حال البيع زوال المصاحبة الّتي كانت حال البيع و زوال المصاحبة لا يكون بالخطوة أو بتحريك رأس السفينة عرفا بل بحيث لا يكون معه المكاملة المتعارفة. نعم لو شكّ في مورد في صدق الافتراق بحيث تكون الشبهة مفهومية لكان المورد من موارد التمسك بالعموم أي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لا استصحاب بقاء الخيار خصوصا مع ما ذكرنا من عدم اعتبار الاستصحاب في الشبهات الحكمية).

و ذكر (قده) ان الافتراق كما ذكر عبارة عن زوال الهيئة الاجتماعية أو المصاحبيّة الحاصلة للمتبايعين حال البيع و زوالها لا يتوقف على الحركة من كلّ منهما

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 78

المعروف انّه لا اعتبار بالافتراق عن إكراه (1).

______________________________

إلى جهة غير جهة حركة الآخر، بل يحصل بحركة أحدهما و السكون من الآخر و بتعبير آخر تحقق ذات الافتراق تكون من أحدهما و اتّصافها بالافتراق بترك الآخر المصاحبة

و لو تحرك كلّ منهما إلى جهة غير جهة الآخر يكون كل من الحركتين افتراقا بملاحظة عدم مصاحبة الآخر معه و يشهد لحصول الافتراق بحركة أحدهما، كما ذكر ما ورد في الرّوايات الحاكية لشرائه عليه السّلام قال فلمّا استوجبتها قمت فمشيت خطاء ليجب البيع حين افترقنا فأثبت عليه السلام افتراقهما بمشيه فقط.

أقول: ما ذكر من حصول الافتراق بفعل أحدهما كما هو ظاهر حكاية شراء الإمام عليه السلام قرينة ظاهرة على انّ الافتراق لا يكون من قبيل إسقاط الخيار بالفعل فإنّه لا معنى لان يسقط أحد المتبايعين خيار الآخر فإنّه من إسقاط غير ذي الحق حقّ الغير.

(1) المشهور على انه لا عبرة في انتهاء الخيار بالافتراق عن إكراه فيما إذا منع عن التخاير ايضا كما إذا منعهما المكره بالكسر عن فسخ البيع ايضا و كأنّه يبقى الخيار في هذا الفرض الى ان يسقط بمسقط آخر و يستدلّ على ذلك تارة بأن الافتراق الوارد في الروايات غاية للخيار منصرف الى ما كان بالاختيار لا بالإكراه سواء كان الإكراه بنحو يدخل الفعل معه في الاضطرار بمعنى سلب الإرادة و القصد أم لا، و أخرى بأنّ الافتراق في الروايات و ان يعمّ زوال الهيئة الاجتماعيّة مطلقا إلّا ان مقتضى حديث رفع الإكراه عدم العبرة بالافتراق عن إكراه فانّ المقرر في محلّه عدم اختصاص الحديث برفع خصوص الحكم التكليفي، بل يرفع الحكم الوضعي أيضا و منه كون الافتراق غاية للخيار.

و ناقش المصنف (ره) في كلا الوجهين امّا الأوّل فلأن غاية ما يمكن دعوى انصراف الأفعال إلى الاختياري منها في مقابل الاضطراري أي الصادر من غير

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 79

..........

______________________________

ارادة و قصد فإنّ الإسناد في

مورد الاضطرار يكون ضعيفا بحيث يكون قيام المبدء بجسم المضطر صوريّا بخلاف مورد الإكراه، حيث يكون الشخص فاعلا بالإرادة و القصد، و لو كانت إرادته للتحرّز عن الضّرر المتوعد به، و إذا دخل الفعل الإكراهي في الغاية دخل الاضطراري أيضا لعدم القول بالفصل، و لذا ذكروا ان الافتراق عن اضطرار ايضا موجب لسقوط الخيار فيما إذا كان متمكّنا على التّخاير قال في المبسوط في تعليل الحكم انّه إذا كان متمكّنا على الإمضاء و الفسخ فلم يفعل حتى وقع التّفرّق كان ذلك دليلا على الرّضا و الإمضاء.

و امّا الثاني: فلأنّه لو عمّ حديث الرّفع المقام لما كان فرق بين التمكن على التخاير و عدمه مع انّهم قيّدوا سقوط الخيار بصورة عدم التمكن على التخاير و الصّحيح في الاستدلال على المشهور مع ملاحظة الشهرة المحقّقة، و إمكان دعوى انصراف الرّوايات الى ما كان الافتراق عن رضا بالعقد أي ببقائه صحيحة الفضيل حيث ان ظاهرها اعتبار بقاء الرّضا بالبيع الى تحقّق الافتراق حصل الافتراق بالكره أم بغيره أو كون الافتراق بحيث يكون كاشفا عن كون المتبايعين راضيا ببقاء العقد و الإعراض عن فسخه، و هذا الكشف النّوعي لا يكون مع الإكراه على التّفرق و المنع عن التخاير؛ أقول قد ذكرنا ان الافتراق لا دلالة له على إمضاء العقد حتى ما لو كان الافتراق بلا إكراه بل الكاشف عن الرّضا المعاملي ترك الفسخ مع التمكن عن التخاير و فسخ البيع.

و ذكر النائيني (ره) منع انصراف الأفعال إلى الاختياري بمعنى عدم الإكراه حيث انّ الاختيار بمعنى عدم الإكراه غير داخل في مادة الأفعال و لا في هيئاتها و التمسك بحديث رفع الإكراه في المقام غير صحيح لأنّ المرفوع به الفعل

الّذي يتعلّق به التكليف و لا يعمّ الفعل الّذي يكون موضوعا للحكم و التكليف كالسفر و الإقامة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 80

..........

______________________________

و التّفرق لأنّه لا جامع بين متعلق التكليف و موضوعه، و ذكر الوسوسة و الحسد و الطيرة قرينة على اختصاص الرفع بمتعلق التكليف لانّ تلك الأفعال لو لم تكن مرفوعة لكانت متعلقات التّحريم، و يشهد للاختصاص انه لو سافر أو أقام في بلد إكراها عليهما يجب القصر في الأوّل و التّمام في الثّاني و على ذلك فلا يكون رفع الإكراه مقتضيا لنفي الغائية للخيار عن الافتراق عن إكراه لأنّ الغاية قيد لموضوع الحكم أي الخيار؛ هذا مع انّ نفي الافتراق عن إكراه لا يفيد فإنّه لا يثبت موضوع الخيار أي بقاء الهيئة المصاحبية الّتي يكون المتبايعين معها موضوعا للخيار.

أقول: عنوان ما استكرهوا عليه كعنوان ما اضطرّوا عليه يعمّ الفعل الّذي يتعلّق به التّكليف و ما يكون موضوعا للحكم و المراد من رفعه مقابل وضعه و لو كان الفعل المتعلّق به التكليف موضوعا مع الإكراه أو الاضطرار اليه لكان متعلّقا معهما ايضا، كما ان الفعل الموضوع للحكم لو كان موضوعا مع الإكراه عليه أو الاضطرار اليه لكان موضوعا له معهما أيضا و الأمر في الوسوسة و الحسد و الطيرة أيضا كذلك، و امّا قضيّة الإكراه على السّفر و الاضطرار عليه فعدم كون الإكراه أو الاضطرار رافعا لوجوب القصر فلأنّ حديث الرّفع لا يرفع التكليف و الحكم فيما إذا لم يكن في نفيه امتنان كما انّه لا يرفع وجوب التّمام في الإكراه أو الاضطرار إلى الإقامة فلأنّ الموضوع لوجوب التّمام العلم و الاطمئنان بإقامة عشرة أيّام و الإكراه أو الاضطرار لا

يطرء على العلم و الاطمئنان نظير ما ذكرناه في عدم إمكان قضاء الصلاة أو الصوم بحديث الرفع لأنّ الموضوع لوجوب القضاء فوت الفريضة لا التّرك و على ذلك فلا حكومة لحديث الرفع في الافتراق الّا مع الإكراه على ترك الفسخ أيضا لأنّ الغاية للخيار هو الافتراق مع الرّضا المعاملي ببقاء العقد لأنفس الافتراق و مع المنع عن التخاير لا يحصل الرّضا المعاملي إلّا بنحو الإكراه حيث انّه عبارة أخرى عن

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 81

..........

______________________________

ترك الفسخ مع التّمكن عليه.

و عن السيّد اليزدي (ره) عدم ثبوت الخيار في الفرض بل ينتهي خيارهما بالافتراق و لو من غير قصد و شعور فضلا عن الإكراه عليهما بالافتراق و منعهما عن التخاير حيث انّ الإجماع على الخيار في الفرض غير ثابت كما يظهر ذلك لمن تتبّع كلمات الأصحاب و الاختيار سواء كان في مقابل الاضطرار أو الإكراه غير داخل في مدلول الأفعال و حديث رفع الإكراه يجري في الأفعال الاعتبارية الّتي يكون قوامها بالقصد، و لا يعمّ سائر الأفعال، و لذا لا حكومة له في إتلاف مال الغير و أسباب الوضوء مع ان الافتراق في الروايات لا يكون إلّا غاية لموضوع الخيار بمعنى انّه ينتهي موضوع الخيار معه لا قيد للخيار و موضوع له فان المتبادر من قولهم عليهم السّلام (البيّعان بالخيار ما لم يفترقا) انّ الخيار يثبت للمتبايعين ما دام مجتمعين و بالافتراق لا يكون اجتماع نظير قوله أكرم زيدا ما دام في المسجد فإنّه إذا خرج من المسجد بأيّ وجه و لو من غير القصد و الشعور ينتهي موضوع وجوب إكرامه.

لا يقال صحيحة الفضيل قد دلّت على اعتبار الرّضا في كون الافتراق

غاية فإنّه يقال المراد بالرّضا منهما الرّضا بأصل المعاملة و الرّضا بها قد حصل بأقدامهما على البيع من غير إكراه و ليس قيدا زائدا.

أقول: قد تقدّم ان عدم أخذ الاختيار في مادة الأفعال و هيئاتها أمر صحيح، و امّا حكومة حديث الرفع فاختصاصهما بالأفعال الإنشائيّة فلا يمكن المساعدة عليه، و لذا لا يكون إتلاف مال الغير مع الإكراه عليه محرّما، و الضمان باعتبار ان نفيه خلاف الامتنان، و امّا عدم الحكومة بالإضافة إلى موجبات الوضوء فلانّ الموجب له ليس هو الفعل ليكون رفع الإكراه و الاضطرار نافيا له بل خروج البول و غيره كما هو مفاد قولهم عليهم السّلام لا ينقض الوضوء الّا ما يخرج عن طرفيك الّذين

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 82

لو أكره أحدهما على التّفرق و منع عن التخاير (1).

______________________________

أنعمها اللّٰه عليك فيكون نظير ما تقدم في وجوب قضاء الصّلاة و غيرهما.

و امّا ان رفع الافتراق بالحديث غير ممكن لأنّه لا يثبت موضوع الخيار و هو اجتماع المتبايعين فهو أمر صحيح لأنّ مدلول الحديث هو النّفي لا إثبات الضّدّ الّا ان العمدة في ثبوت الخيار في فرض الإكراه على الافتراق و المنع عن التخاير صحيحة الفضيل الظاهرة في انتفاء الخيار مع الافتراق فيما إذا كان رضاء معاملي ببقاء البيع لا الرّضا بأصل المعاملة و انّ الخيار يبقى مع عدم ذلك الرّضا و لو مع حصول الافتراق و مقتضى حديث رفع الإكراه عدم حصول ذلك الرّضا مع المنع عن التخاير.

و على ذلك فالأظهر بقاء الخيار مع الإكراه على الافتراق و المنع عن التخاير الى ان يتحقّق مسقط آخر).

(1) يفرض الكلام تارة في إكراه أحدهما على الخروج مع منعه عن

التخاير و بقاء الآخر في المجلس مختارا في المتابعة و التخاير و أخرى فيما إذا خرج أحدهما مختارا في خروجه و تخايره و بقاء الآخر في المجلس مع الإكراه و المنع عن التخاير و الكلام فعلا في الفرض الأوّل حيث يعلم به الحكم في الفرض الثّاني أيضا.

و الأقوال أربعة سقوط خيارهما بذلك و بقاء خيارهما و بقاء خيار المكره و سقوط خيار المختار و التّفصيل بين بقاء المختار في المجلس فيبقى خيارهما و بين خروجه فيسقط خيارهما.

و مبنى الأقوال هو ان الافتراق المجعول غاية هل يحصل باختيار هما أو يحصل باختيار أحدهما، و مع اعتبار اختيارهما فهل يكون اختيار كل منهما مسقطا لخياره أو انّ مجموع اختيارهما مسقط لكلا الخيارين، فإنه إذا قلنا بكون اختيار كل منهما مسقطا لخياره يسقط خيار المختار و على القول باعتبار مجموع اختيارهما يبقى الخياران؛ و إذا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 83

..........

______________________________

قلنا بكفاية اختيار أحدهما في سقوط الخيارين فهل يعتبر الفعل من المختار أو يكفي كونه تركا كالبقاء في المجلس فعلى الأوّل أي اعتبار الفعل يفصل بين بقاء المختار في المجلس فيبقى الخياران و بين خروجه فيسقط كلا الخيارين؛ و على تقدير الثّاني أي كفاية الترك يسقط الخياران.

و نقل المصنف (ره) عن العلامة في القواعد و ولده في الإيضاح انّ سقوط خيار المختار ملازم لسقوط خيار الآخر ايضا، و انّه لا تفكيك بين الخيارين في السّقوط و الثبوت كما استظهر ممّا ذكره في الإيضاح من المبني للسّقوط و الثبوت انّ محلّ الخلاف ما إذا كان المختار ماكثا في المجلس، و امّا مع خروجه و ذهابه فلا خلاف في سقوط الخيارين حيث قال في الإيضاح انّ

الخلاف في المقام مبنيّ على ان بقاء المختار متجدّد أو غير متجدّد و على تقدير عدم تجدّده فهل يحتاج في استمراره إلى العلة أم لا، و ان الافتراق المجعول غاية للخيارين أمر وجودي أو عدميّ، و هل هذا العدم أي عدم تلك الهيئة المصاحبيّة مستند إلى العلّة أم لا فإنّه على تقدير بقاء الأكوان و عدم حاجته إلى المؤثّر أو كون الافتراق عدميّا و عدم استناده إلى العلة لم يسقط خيار المختار و يبقى خيار الآخر ايضا بخلاف ما ذا قيل ببقاء الأكوان و عدم حاجة الباقي إلى المؤثر أو كون الافتراق عدميّا لا يستند إلى العلّة فإنّه يبقى الخياران.

ثم انّه وجه سقوط خيار المختار لأنّه فعل المفارقة فيسقط به الخياران، و هذا الكلام و ان كان مورد المنع لعدم ابتناء الأحكام على مثل هذه التدقيقات العقليّة، بل هي تابعة لحصول موضوعاتها سواء كان لذلك الحصول واقعيّة عينيّة عقلا أم لا إلّا انّه ظاهر في انّ المختار لو خرج عن مجلس العقد اختيارا فلا خلاف في سقوط الخيارين و سقوط خيار المختار يلازم سقوط خيار الآخر كما هو ظاهر كلام والده ايضا، مع انّ ظاهر الشيخ في الخلاف و القاضي اختصاص سقوط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 84

..........

______________________________

الخيار بالمختار، و لعلّ مراد الشّيخ و القاضي انّ سقوط الخيار يستند الى المختار أوّلا، فلا ينافي سقوط خيار المكره ايضا بالتّبع باعتبار الملازمة في سقوط الخيارين و ثبوتهما بحصول الغاية و عدم حصولها.

و ذكر المصنف (ره) ان مقتضى الأصل في الفرض بقاء الخيارين كما أنّ ظاهر الروايات بقائهما حيث ان المتبادر منها ما إذا كان الافتراق برضا المتبايعين لبقاء البيع و هذا أوضح

في صحيحة الفضيل حيث ما ذكر سلام اللّٰه عليه فيها ظاهر في انّ مع الافتراق الظاهر في رضاهما ببقاء البيع لا خيار لهما و لكن ناقش في ذلك ثانيا انه لا مورد للأصل في المقام لانّه يستفاد من الرّوايات كون الافتراق و لو برضا أحدهما مسقطا للخيارين؛ و صحيحة الفضيل و ان كانت ظاهرة في اعتبار رضاهما الّا انّه تعارضها ما ورد في شراء الإمام عليه السلام و قوله فمشيت خطاء ليجب البيع حين افترقنا فانّ ظاهره كفاية الافتراق برضا أحدهما في سقوط الخيارين؛ و الصحيحة و إن كانت أخصّ من الرّوايات الواردة في شرائه عليه السلام حيث انّه عليه السّلام لم يتعرّض فيها لحال المتبايع الآخر، فيمكن دعوى تقييدها بصورة التفات الآخر الى خروج الإمام عليه السلام و عدم متابعته إلّا ان الإطلاق مؤيّد بموارد تسالموا فيها على سقوط الخيارين من غير ان يكون في البين رضاهما ببقاء البيع كما إذا مات أحد المتابعين في المجلس و خرج الآخر فإنّه قد صرّح بعضهم بسقوط الخيارين و كما يظهر عن الإيضاح في ذكر مبنى السقوط و الثبوت حيث ان ظاهره كون خروج المختار عن مجلس العقد موجبا لسقوط الخيارين بلا خلاف).

أقول: قد ذكرنا ان ظاهر الروايات هو انّ الافتراق غاية للخيار فيثبت الخيار للمتبايعين ما داما متصاحبين، و حيث انّ الافتراق ان حصل يحصل بالإضافة إلى كلا المتبايعين و لا يمكن حصوله لأحدهما دون الآخر و يشهد لذلك ايضا ما ورد في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 85

..........

______________________________

شرائه عليه السّلام، فلا بدّ من الالتزام بسقوط كلا الخيارين في هذا الفرض و الفرض الآخر أي بقاء أحدهما في المجلس مكرها ممنوعا عن

التخاير و خروج الآخر اختيارا، و لكن في صحيحة الفضيل دلالة على الرضا من المتبايعين ببقاء البيع الى حصول الافتراق دخلا في سقوط الخيارين بالافتراق، و المراد الرضا المعاملي أي ترك الفسخ مع التمكن عليه، و على ذلك فان كان المتبايعان متمكّنين على الفسخ قبل الافتراق و مع ذلك لم يفسخا الى ان حصل الافتراق فلا خيار لهما بعد ذلك، و ان كان أحدهما فقط متمكنا على الفسخ و قد تركه الى ان حصل الافتراق فلا خيار له و يبقى الخيار للآخر و حال المكره بالفتح في الفرض حال غير المتمكن بمقتضى حديث الرفع الجاري في حقّه.

لا يقال إذا لم يسقط خيار المكره لا يحصل الغاية لخيار الآخر أيضا لأنّ الغاية غاية لكلا الخيارين، و لذلك التزم النائيني (ره) في الفرض ببقاء الخيارين بدعوى انه لا شهادة في اخبار الواردة في شرائه عليه السلام على خلاف ذلك لأنّها حكاية قضيّة، و لعل الآخر كان راضيا بالبيع عند خروجه عليه السلام عن مجلس العقد و دعوى التسالم على السّقوط في بعض الموارد، كما ذكر المصنف (ره) غير ثابت و على تقديره يلتزم بالسقوط في تلك الموارد.

فإنه يقال لا يستفاد من صحيحة الفضيل إلّا دخالة رضاهما ببقاء البيع الى حصول الافتراق بان يكون الافتراق مع كل من الرّضائين مسقطا لخيار الراضي كما هو مقتضى مقابلة الجمع بالجمع أي سقوط الخيارين بالرّضائين و اعتبار مجموع الرّضائين في سقوط الخيارين بحيث لو حصلا سقط الخياران و الّا بقيا فلا يستفاد منها، و على ذلك فالرّضا المعاملي ببقاء البيع مع الإكراه عليه كترك الفسخ مع عدم التمكن عليه في انّه لا يكون دخيلا في سقوط الخيار بمعنى ان الافتراق معه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 86

لو زال الإكراه (1).

______________________________

لا يكون غاية بالإضافة إلى خيار المكره فيبقى خياره دون خيار الطرف الآخر الرّاضي، و لا ينافي ذلك ما ورد في شرائه عليه السلام فان مدلوله حصول الافتراق المسقط بفعله عليه السلام؛ و امّا انّه لا دخل لرضا الآخر فلا يستفاد منه الّا بدعوى الإطلاق أي ترك التعرض و على تقديره فيرفع اليد عنه بصحيحة الفضيل.

ثم انّه كما ذكر في محلّه انّما يرفع الإكراه الحكم فيما إذا كان اختيار الفعل بداعويّة الإكراه فلو كان مكرها على بيع ماله، و لكن بحيث لو لم يكن إكراه لباع ذلك المال ايضا فلا يكون البيع المزبور مشمولا لحديث نفي الإكراه لأنّه لا امتنان في نفي معاملة يريدها صاحبها، و عليه فالمنع عن التخاير لا يوجب بقاء الخيار الّا فيما كان تركه فسخ البيع بداعويّة المنع المزبور لا فيما ترك الفسخ لا من جهة المنع عن التخاير فإنّه لو حصل الافتراق و لو بالإكراه سقط خياره أيضا لأنّ نفي هذا الرّضا المعاملي لا يوجب امتنانا بل لا يبعد القول بسقوط الخيارين فيما إذا تمكّنّا على الفسخ بين البيع الى حصول الافتراق، و لو في زمان لصدق ما في صحيحة الفضيل من قوله عليه السّلام فإنّه لا خيار بعد الرّضا منهما و لا يعتبر استمرار ذلك التمكن، و على ذلك فلو وقع الإكراه على الافتراق و المنع عن التخاير في قسم من ذلك الزّمان فلا يدخل في حديث الرّفع لأنّ الداخل فيه ما يكون دخيلا لو لا الإكراه فتدبّر جيّدا.

(1) المحكيّ عن الشيخ و جماعة امتداد خيار المجلس بامتداد مجلس زوال الإكراه، و المراد بمجلس الزّوال الهيئة التي

كان المتبايعان عليها من القرب و البعد حين زوال الإكراه و لو فرض ان البائع كان في ذلك الحين في مكان و المشتري في مكان آخر فيحصل افتراقهما بانتقالهما أو انتقال أحدهما من ذلك المكان اختيارا.

و استشكل على ذلك المصنف (ره) بأن الهيئة الاجتماعية الّتي كانت حال البيع زائلة فالافتراق حاصل و غاية دليل رفع الإكراه عدم ارتفاع حكم تلك الهيئة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 87

..........

______________________________

الاجتماعية أي الخيار. و امّا كون الهيئة الحاصلة بعده، و منها الهيئة حال زوال الإكراه بمنزلة الهيئة الاجتماعية حال العقد، فليس دليل على هذا التنزيل ليترتّب عليه ما تقدم فيدخل المقام في المسألة الآتية و هي انّه إذا ثبت في مورد خيار و تردّد أمره بين أن يثبت في خصوص أوّل زمان التّمكن على الفسخ أو بنحو التّراخي فهل يؤخذ باستصحاب الخيار أو يرجع بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و الحكم عليه بالفور.

أقول: قد تقدم انّه لو كنّا و الرّوايات الدّالة على المتبايعين بالخيار حتّى يفترقا لم يكن حديث الرفع شاملا للمورد لانّ الموضوع للخيار في تلك الرّوايات هو المتبايعان ما دام متصاحبين و بالافتراق ينتفي الموضوع، و من الظّاهر انّ رفع الإكراه يرفع الحكم في مورد تعلّق الإكراه بموضوع الحكم بان يوجده أو متعلّق التكليف بان يتركه و الإكراه على الافتراق إكراه على إعدام الموضوع لا على إيجاده على ما تقدم في كلام السيّد اليزدي (ره).

و لكنّ العمدة في المقام كانت صحيحة فضيل المتقدّمة فإنّها قد دلّت على انتهاء الخيار بعد الافتراق لكن لا مطلقا بل فيما إذا كان مع الافتراق رضا ببقاء البيع و حديث رفع الإكراه اقتضى ان لا يعتبر ذلك الرّضا المعاملي إكراهيّا

بل يعتبر الافتراق مع الرضا المعاملي الغير الإكراهي. نعم سبق الرّضا على الافتراق لا يستفاد من الصحيحة فإنّ قوله بعد الرّضا متعلّق بنفي الخيار لا لفعل الافتراق فيكون حاصل الصحيحة ان الافتراق بمجرّده لا يكون غاية بل يعتبر في الغاية حصول الرّضا ببقاء البيع ففي أيّ زمان تمّ الافتراق و الرّضا ببقائه ينتهي الخيار، و نتيجة ذلك كون الخيار بعد زوال الإكراه على الفور.

و بتعبير آخر كلمة بعد في قوله فلا خيار بعد الرّضا منهما نظير الزكاة بعد النصاب مدلوله اعتبار مدخولة في الحكم لا حدوث ذلك الحكم بحدوثه، بان يكون

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 88

تعلّق الرّضا منهما بنفس الافتراق.

(1) لا خلاف بين علماء الإماميّة في ثبوت الخيار في بيع الحيوان للمشتري و ظاهر الروايات كالفتاوى ثبوته في بيع كل حيوان أي كل ذي حياة كبيرة أو صغيرة حتى العلق و دود القز، و في صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال (في الحيوان كلّه شرط ثلاثة أيّام للمشتري و هو بالخيار فيها ان شرط أو لم يشترط)، و في صحيحة الفضيل عنه عليه السلام قلت له ما الشرط في الحيوان قال (ثلاثة أيّام للمشتري)، قلت له ما الشرط في غير الحيوان قال (البيّعان بالخيار ما لم يفترقا و إذا افترقا فلا خيار بعد الرّضا منهما)؛ و في معتبرة ابن أسباط عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال سمعته يقول الخيار في الحيوان ثلاثة أيّام و في غير الحيوان حتّى يفترقا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 89

..........

______________________________

الى غير ذلك.

و ظاهرها يعمّ ما إذا كان المقصود حياة الحيوان الى آخر عمره، كما في الحيوان المقصود به ركب ظهره أو برهة من الزمان كالحيوان المقصود ذبحه أو نحره للأكل بعد زمان كالبقر و الغنم و لا يبعد دعوى انصرافها عمّا لم يكن المقصود منه عادة حياته كما في السّمك المخرج من الماء و الجراد المحرز في الإناء و غيره لأن كلّ ذلك يباع بما هو لحم في العادة بل يشكل ثبوت الخيار فيما إذا صار الحيوان كذلك بالعرض كالصيد المشرف على الهلاك بإصابة السّهم أو بجرح الكلب المعلّم.

أقول: لعلّ الإشكال فيما إذا اعتبر في حل الحيوان ذبحه لاعتبار دركه حيّا، و امّا إذا لم يعتبر كما إذا لم يسع الوقت لذلك فلا فرق بينه و بين

السّمك المخرج و على تقدير ثبوت الخيار ففي امتداده إلى ثلاثة أيّام مطلقا أو مع بقاء حياته في ثلاثة أيّام و مع عدم بقائه إلى حين موته أو على الفور وجوه، و لكن لا يكون زهوق روحه و لو قبل الثلاثة تلفا للحيوان ليكون ضمانه على بايعه سواء كان قبل القبض أو في مدّة الخيار و ليكن المراد زهوق الروح في صورة عدم اعتبار الذّبح أو ازهاقه فيما اعتبر.

و امّا إذا اعتبر كما إذا أدرك زكاته و تركه بايعه فيما كان الذّبح عليه فيبطل البيع فيما كان قبل القبض أو بعده لأنّ التّرك يعدّ تلفا بخلاف ما إذا كان على المشتري فانّ إتلاف المشتري البيع في زمان الخيار موجب لسقوط خياره، و لكن دعوى انصراف الرّوايات عن المشرف للهلاك قريبة جدّا، فانّ تحديد الخيار بثلاثة أيّام و ما يظهر من الرّوايات عرفا من انّ الحكمة في ثبوت الخيار ملاحظة حال الحيوان في تلك المدة قرينة على الانصراف، و انّ التحديد المزبور خصوصا بملاحظة حكمة جعل الخيار مقتضاه ثبوته في خصوص موارد يقصد من شراء الحيوان فيها عادة حياته و لو في الجملة.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 90

..........

______________________________

و ذكر المصنف (ره) انّه هل يختص خيار الحيوان بما كان المبيع معينا أو يعمّ الكلي على العهدة لم أجد من صرح بالاختصاص أو بالعموم؛ نعم يظهر من بعض المعاصرين اختصاصه بالمعين كما هو مقتضى مناسبة الحكمة التي دعت الشرع الى جعل الخيار للمشتري و هي ملاحظة حال الحيوان و الاطّلاع على خصوصياته، و هذا هو الأقوى، و أضاف النّائيني في وجه الاختصاص بالمعيّن وجها آخر و هو انّه لا يمكن الالتزام بثبوت الخيار في

شراء الحيوان سلما قبل استحقاق المشتري المطالبة بالمبيع و ثبوت الخيار بعد قبض الحيوان إلى ثلاثة أيّام خارج عن مدلول اخبار الباب و إذا لم يثبت الخيار في بيع الكلّيّ سلما لا يثبت في بيعه حالا ايضا لعدم احتمال الفرق بينهما في جريان الخيار و عدمه.

أقول: لم يعلم انّ حكمة الخيار يقتضي اختصاصه بالمعين فإنّه يمكن تعميم الخيار و كون حكمة ملاحظة القيود المعتبرة في المبيع و ما لا يعتبر فإنّه ربّما يلتفت المشتري الى عدم الصلاح في شراء الحيوان المزبور و بذلك يظهر انّه مع ثبوت الخيار في بيع السلم يكون مبدأه تمام البيع و لو لم يستحق المشتري المطالبة بالمبيع و يظهر ثبوت الخيار في الكلي على العهدة فضلا عن الكلّي في المعين مثل صحيحة فضيل المتقدمة التي قسم فيها المبيع بين الحيوان و غيره و حكم على الأول بالخيار إلى ثلاثة أيام و على الثاني الى ان يفترقا و من الظاهر ان الكلّي على العهدة أو في المعيّن داخل في الأول.

و لكن ذكر بعض الأجلة (دامت أيّامه) عدم ثبوت خيار الحيوان فيما إذا كان المبيع السّهام في الحيوان كما إذا باع الشّريكان كل منهما النّصف المشاع من الحيوان من واحد سواء كان البيع بصفقة أو صفقتين، و ان كان الأمر فيما إذا باع كل منهما نصفه أوضح و لأن نصف الحيوان لا يكون حيوانا و كذلك لا يثبت الخيار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 91

الباب الى شراء الحيوان بنحو الغالب و هو وقوع البيع على شخص الحيوان و لا يقع البيع على الكلي إلّا نادرا. نعم إذا كان الكليّ في المعين منحصرا بواحد صحّ ثبوت الخيار.

أقول: امّا دعوى انصراف الأخبار فيدفعها ملاحظة الأخبار الكثيرة الواردة في شراء الحيوان بنحو السلم فإنّه يظهر منها انّ هذا النحو من الشراء كان متعارفا.

و امّا عدم كون الكلي على العهدة حيوانا الّا بالحمل الأولي فقد تقدم انّ البيع في موارد الكلي الحيوان الخارجي لا مفهومه و عنوانه غاية الأمر انّ الوجود الخارجي غير متعيّن الّا بالعنوان نظير موارد الطلب على ما تقدّم.

(1) المشهور قديما و حديثا ثبوت الخيار في شراء الحيوان للمشتري خاصة بمدة ثلاثة أيّام و يستدلّ عليه بأنّه مقتضى الأخذ بالإطلاق في بعض الرّوايات الدّالة على ان البيعان بالخيار ما لم يفترقا و إذا افترقا وجب البيع حيث يرفع اليد عن لزوم البيع بعد الافتراق بالإضافة إلى المشتري خاصة و يؤخذ به الإضافة إلى البائع بل يمكن الأخذ بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فيما إذا لم يكن في البيع خيار المجلس بالأصل أو بالعارض كاشتراط سقوطه، و إذا ثبت لزوم البيع بالإضافة إلى البائع في هذه الصورة يثبت لزومه بالإضافة إليه فيما كان في البين خيار المجلس لعدم احتمال الفرق بين الصورتين في ثبوت الخيار لبائع الحيوان و عدم ثبوته.

أضف الى ذلك ظاهر الروايات الواردة في شراء الحيوان حيث صرّح فيها بثبوت خيار الحيوان للمشتري و لو كان خيار الحيوان كخيار المجلس في ثبوته للمتابعين لم يكن وجه لذكر المشتري و ترك ذكر البائع؛ و في صحيحة الحلبي و غيرها

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 92

..........

______________________________

عن أبي عبد اللّٰه

عليه السلام قال في الحيوان كله شرط ثلاثة أيّام للمشتري و هو بالخيار فيها ان شرط أو لم يشترط. و في صحيحة الفضيل ما الشّرط في الحيوان قال ثلاثة أيّام للمشتري و ما الشرط في غير الحيوان قال البيعان بالخيار ما لم يفترقا و إذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما بل ظاهر قوله في بيع غير الحيوان و إذا افترقا وجب البيع يعمّ ما إذا كان الثمن في بيع غير الحيوان حيوانا و أوضح من ذلك كله الصحيحة المحكيّة عن قرب الإسناد عن أحمد و محمد ابني محمد ابن عيسى عن الحسن بن محبوب عن علي ابن رئاب قال سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن رجل اشترى جارية لمن الخيار للمشتري أو للبائع أولهما كليهما فقال الخيار لمن اشترى ثلاثة أيّام نظرة، فإذا مضت ثلاثة أيام فقد وجب الشراء و لكن مع ذلك قد ذهب السيد المرتضى و ابن طاوس الى ثبوت الخيار في شراء الحيوان للمتبايعين و يشهد له صحيحة محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام و فيما سوى ذلك من بيع حتّى يفترقا و ذكر المصنف (ره) انّ هذه الصحيحة تعارضها صحيحة علي بن رئاب و تقدم على تلك الصحيحة ترجيحا في مقام المعارضة فإنّهم قد صرّحوا بترجيح رواية مثل زرارة و محمد بن مسلم من الفقهاء الثقات على رواية غيرهم ممّن يكون دونهم في الثقة و الفقاهة مع انّ صحيحة محمد بن مسلم مروية في الكتب الأربعة بخلاف صحيحة علي ابن رئاب فإن اعتبار كتاب قرب الاسناد أو غيره لا تصل مرتبة اعتبار الكتب الأربعة فإن كثيرا من أصحابنا لا يلتفتون الى

حديث لا يوجد في تلك الكتب مع التفاتهم الى وجود أحاديث في غيرها؛ و امّا سائر الروايات فتقدم صحيحة محمد ابن مسلم عليها للجمع الدلالي بينها و بين تلك الروايات فإن دلالة تلك الرّوايات على نفي الخيار عن بايع الحيوان بالمفهوم أي الاقتصار بذكر المشتري و عدم التعرض للبائع و يمكن

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 93

..........

______________________________

ان يقال انّ عدم التعرض فيها للبائع ليس لنفي الخيار عنه بل لانّ الغالب في شراء الحيوان وقوع الفسخ من المشتري حيث انّه يطلع في تلك المدّة على خفايا الحيوان و خصوصياته، و لذا اقتصر بذكره، و من الظاهر ان مع وجود الجمع الدلالي لا تصل النوبة إلى إعمال مرجّحات المعارضة ككون احدى الروايتين أشهر ليقال انّ الشهرة في الروايات النّافية للخيار عن البائع. و يبقى في البين الشهرة من حيث الفتوى و لكن لا اعتبار بالإجماع فيما إذا أحرز مدركه فضلا عن الشهرة ثمّ قد قرب (ره) اختصاص خيار الحيوان بالمشتري بدعوى انّ الطائفة الأولى لا يقصر ظهورها في اختصاص خيار الحيوان بالمشتري عن الخبر الدال على ثبوته للمتبايعين و يظهر ذلك بملاحظة مثل صحيحة زرارة حيث انه لو كان خيار الحيوان كخيار المجلس في ثبوته للمتبايعين، لما كان للعدول عن التعبير بالبيعين الى صاحب الحيوان وجه و تلك الطائفة مشهورة بين أصحاب الحديث حتى عند محمد بن مسلم الراوي للخبر المزبور حيث انّه روى ايضا الرّواية الدّالة على انّ خيار الحيوان حق لصاحب الحيوان أي من يملكه بالبيع المفروض فيكون الترجيح لها و على تقدير تعارضهما و تساقطهما يرجع الى عموم قوله عليه السلام البيعان بالخيار ما لم يفترقا، و إذا افترقا وجب

البيع حيث ان المتيقّن من تقييد وجوب البيع بعد الافتراق ثبوت الخيار للمشتري في شراء الحيوان إلى ثلاثة أيّام فيؤخذ بالوجوب بالإضافة إلى البائع فالقول بثبوت الخيار للمتبايعين ضعيف.

نعم هنا قول ثالث أقوى من القول المزبور و هو ثبوت الخيار لمن انتقل اليه الحيوان سواء كان مشتريا أو بائعا و مع كون العوضين حيوانا يثبت الخيار لكلّ منهما إلى ثلاثة أيّام و يقتضيه صحيحة زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال سمعته يقول (قال رسول اللّٰه (ص) البيّعان بالخيار حتى يفترقا و صاحب الحيوان بالخيار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 94

..........

______________________________

ثلاثة أيّام.

لا يقال قد قيّد صاحب الحيوان بالمشتري في موثقة حسن بن علي بن فضّال قال سمعت أبا الحسن علي بن موسى الرضا عليه السلام يقول صاحب الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيّام فإنه يقال تفسير صاحب الحيوان بالمشتري باعتبار الغالب و الغرض من التفسير دفع احتمال ثبوت هذا الخيار للمالك الأصلي للحيوان حيث انّ الغالب في البيوع كون الحيوان مبيعا لا ثمنا فلا تنافي الأخذ بإطلاق الصحيحة الدّالة على ثبوت الخيار لمن انتقل اليه الحيوان بايعا كان أو مشتريا لأنّ غلبة القيد توجب ان لا يرفع اليد به عن إطلاق المطلق و لكن لا توجب صرف الإطلاق إليه.

لا يقال كيف الجمع بين الصحيحة الدّالة على ثبوت الخيار لصاحب الحيوان و الصحيحة الدّالة على ثبوته للمتبايعين فإنه يقال تحمل الصّحيحة الثانية على صورة كون العوضين حيوانا.

و ذكر (ره) في آخر كلامه انه لا يبعد انصراف صاحب الحيوان في الصحيحة الأولى الى المشتري فعليه لا موجب لرفع اليد عن أصالة اللزوم بالإضافة إلى البائع كان الثمن حيوانا أم لا. أقول: امّا صحيحة زرارة

الدالة على ثبوت الخيار لصاحب الحيوان فلا يعارضهما شي ء فان موثقة حسن بن فضال المفسر فيها صاحب الحيوان بالمشتري لدفع احتمال ثبوت خيار الحيوان لصاحبه الأصلي أي البائع، و يحصل هذا الدفع ايضا بكون المشتري بصيغة المفعول صفة للحيوان و الروايات الدالة على ثبوت الخيار لمشتري الحيوان لا دلالة لها على عدم ثبوته للبائع فيما إذا كان الحيوان ثمنا في البيع بل مقتضى التفصيل في مثل صحيحة زرارة بين خيار المجلس و خيار الحيوان في التعبير عدم ثبوت خيار الحيوان كخيار المجلس للمتبايعين. و الحاصل يؤخذ بإطلاق صاحب الحيوان في صحيحة زرارة و يحكم بثبوت خيار الحيوان بايعا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 95

الى غيرهما كالمراسم و المقنعة و النّهاية لحكمهم بضمان البائع الأمة مدة استبرائها؛ و من الظاهر ان ضمانه حكم لخيار المشتري و على كل فلا يعرف لهذا القول وجه.

(2) مبدء خيار الحيوان تمام العقد و لو لم يتفرّقا الى ان انقضى ثلاثة أيام ينتهي

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 96

..........

______________________________

خيار الحيوان و يبقى خيار المجلس و الوجه في ذلك قوله عليه السلام الشرط في الحيوان ثلاثة أيام و في غيره الى ان يفترقا فانّ ظاهره كون المبدء للخيارين واحدا. و عن ابن زهرة جعل مبدأه انقضاء خيار المجلس، و كذا الشيخ و ابن إدريس حيث ذكرا ان مبدء خيار الشرط حين التفرق لأنّ الخيار يثبت فيما إذا ثبت العقد و العقد لا يثبت قبل التفرّق، و هذا الدّليل كما ترى يجري في خيار الحيوان ايضا.

و لكنه ضعيف فإنّه ان أريد من ثبوت العقد بتمامه فالأمر ظاهر لأن تمام العقد بتمام البيع لا بانقضاء زمان خيار المجلس و ان أريد من تمامه لزومه فالأمر كذلك أيضا فإنّ الخيار حكم للعقد اللّازم لولا الخيار لا حكم للعقد اللّازم لولا هذا الخيار كما لا يخفى.

و يستدل على القول المزبور بوجوه، أخرى منها استصحاب الخيار بعد ثلاثة أيام من حين العقد بل باستصحاب عدم حدوثه قبل التفرق و فيه انّه لا تصل النوبة الى الأصل العملي مع وجود الدليل الاجتهادي و هو الظهور المتقدم و ايضا فالاستصحاب على التقريب الثاني مثبت لانّ عدم حدوث خيار الحيوان قبل التفرق لا يثبت حدوثه حين التفرق.

و منها ما ورد في انّ التلف في زمان خيار الحيوان على البائع حيث انه ممن لا خيار له و لو كان مبدء

خيار الحيوان من حين التفرق يصحّ التلف عليه لأنه لا خيار له و لا يصحّ فيما إذا جعل مبدأه من حين العقد فإنه لا موجب لحساب التلف على البائع فيما إذا تحقق التلف قبل التفرق حيث انه تلف في زمان الخيار المشترك و أجاب المصنف (ره) عن ذلك بان ما ورد في كون التلف في زمان خيار الحيوان يحسب على البائع بانحلال البيع مبني على الغالب من وقوع التلف بعد التفرق

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 97

..........

______________________________

و انقضاء خيار المجلس.

أقول: الصحيح عدم الفرق بين الصورتين فإنه يحسب التلف على البائع فإنّ ثبوت خيار المجلس لا يكون موضوعا لانحلال البيع بالتلف و لا ينافي ذلك انحلاله بالتلف مع غيره و منها انه إذا كان في البين خيار الحيوان قبل التفرق للزم اجتماع السببين على المسبب الواحد و أجاب (ره) بأنّ خيار الحيوان لو كان مختلفا مع خيار المجلس في المهيّة و النوع فلا اجتماع على مسبب واحد، و ان اتّحدا نوعا فكذلك لأن الأسباب الشرعيّة معرفات و علامات متعددة بل لو كانت مؤثرات فتأثير كل واحد مستقلا يتوقف على عدم انفراده و في صورة اجتماعهما يؤثران معا.

أقول: الصحيح في الجواب انّ الخيارين متحدان في الحقيقة حيث انّ الخيار ملك فسخ العقد و انّما يختلفان بحسب الأحكام، و كل من شراء الحيوان و اجتماع المتبايعين حال العقد موضوع لهما فليس في البين تأثير و لا معرف بمعنى العلامة فالخيار في المقام متعدد لأنّ كلا منهما حكم لموضوع قد تحقق كما لا يخفى.

و ذكر في التذكرة في الجواب عمّا قيل من انّ ثبوت الخيارين معا في عقد واحد يوجب اجتماع المثلين ان الخيار واحد

و الجهة متعددة، و هو كما ترى فإنه كما ذكرنا الخيار متعدد، و لذا يبقى الخيار مع إسقاط أحدهما و قد تقدم ايضا انّ الخيار الشرعي حكم شرعي للبيع كما هو ظاهر الخطاب فيكون تعلقه بالبيع بعد تمامه.

و لو كان البيع مشروطا بالقبض كما في السلم أو التقابض، كما في الصرف فلا يثبت الخيار فيهما الّا بعد القبض أو التقابض و عن السيد اليزدي (قده) انه يمكن ان يقال بعدم ثبوت الخيار المجلس في بيع الحيوان أصلا فإن ذلك مقتضى المقابلة بين بيع الحيوان و غيره في الأخبار، و ان الشرط في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري و في غيره الى ان يفترقا و تبعه على ذلك بعض الأجلاء (دامت أيامه) حيث ذكر ظهور

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 98

..........

______________________________

الروايات في عدم ثبوت خيار المجلس في بيع الحيوان و شرائه. أقول المطلقات الدّالة على ثبوت خيار المجلس في كل بيع و منه بيع الحيوان موجودا نظير صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال (أيّما رجل اشترى من رجل بيعا فهما بالخيار حتى يفترقا و صحيحة محمد ابن مسلم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال قال رسول اللّٰه (ص) (البيعان بالخيار حتى يفترقا و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام؛ و نحوها صحيحة زرارة عنه عليه السلام و مقتضاها ثبوت الخيارين لمشتري الحيوان و صاحبه أحدهما الى ان يفترقا و الآخر إلى ثلاثة أيّام.

و انّما الكلام في المقيد الموجود في البين الموجب لرفع اليد عن المطلقات المتقدمة فيقال انّ المقيد هي المقابلة بين الحيوان و غيره في معتبرة علي ابن أسباط عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال سمعته يقول الخيار

ثلاثة أيّام للمشتري و في غير الحيوان الى ان يفترقا و لو كان خيار الحيوان مجتمعا مع خيار المجلس لزم التعبير بأنّ الخيار في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري، و في كل البيوع الى ان يفترقا و نظيرها صحيحة الفضيل، حيث سأل الإمام عليه السلام بقوله ما الشرط في الحيوان قال (ثلاثة أيّام للمشتري قلت ما الشرط في غير الحيوان قال البيعان بالخيار الى ان يفترقا).

و لكن يمكن الجواب عن الأخير بأنّ قوله عليه السلام البيعان بالخيار الى أن يفترقا مطلق يعم بيع الحيوان و غيره و السؤال عن الخيار في بيع غير الحيوان لا يكون مقيّدا للإطلاق الوارد في الجواب، و بتعبير آخر كون البيعان بالخيار ما لم يفترقا يثبت لكل بيع كان المبيع فيه حيوانا أو غيره بخلاف ثلاثة أيام فإنّه حكم لخصوص شراء الحيوان و عدم عطف الى ان يفترقا على ثلاثة أيام باعتبار عدم كون الخيار الى الافتراق حكما لبيع الحيوان و شرائه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 99

انه قد تقدّم الإشكال في الأخذ بظهور هذه الصّحيحة و اللّٰه سبحانه هو العالم.

(1) لا ينبغي الرّيب في دخول الليلتين المتوسطتين في ثلاثة أيام لا لأنّ الليلتين داخلتان في معنى اليومين فان اليوم يقابل الليل و ظاهره بياض النهار، بل دخول الليلتين باعتبار كون المستفاد من الروايات ثبوت خيار واحد مستمر من حين تمام الشراء الى انقضاء ثلاثة أيّام. نعم مقتضى الظهور العرفي لثلاثة أيّام يعم كونها بنحو التّلفيق بمعنى انه لو وقع البيع عند زوال الشمس من اليوم الأوّل فينتهي الخيار عند الزوال من اليوم الرابع و تدخل الليالي الثّلاث في ثلاثة أيّام لدلالة قرينة استمرار الخيار الواحد على ذلك لا لدخول الليالي في المستعمل فيه للأيّام و هذا يجري في كل مورد يحدّد فيه موضوع الحكم أو متعلّقه أو نفس الحكم بالأيام فيكون ظاهر الخطاب اليوم مقابل الليل، و ان الأيام لو حظت بنحو الاتّصال و انّها تعم بنحو التّلفيق من بياض النّهار من يومين.

نعم ربّما لا يكون فهم عرفي بالإضافة إلى كفاية التلفيق كما إذا كان متعلق الحكم أو التكليف من العبادة كالاعتكاف المحدد بثلاثة أيّام فان في مثله لا بدّ من رعاية اليوم التام و مما ذكر يظهر انّ التّلفيق من بياض النهار في موارد مساعدة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 100

الليل فهو حسن، و لكن لا للوجه الّذي ذكره بل لأنّ ذلك مقتضى كون مبدء خيار الحيوان تمام البيع، و ان أريد الليلة الأخيرة فيما إذا وقع البيع أول اليوم ليكمل ثلاثة أيّام و ثلاث ليال فهو غير صحيح و لا يلزم من خروجها اختلاف المفردات في المستعمل فيه للفظ يوم، فإنه بياض النهار و دخول اللّيلتين المتوسطتين باعتبار دلالة الدال الآخر، و هو ثبوت الخيار من حين تمام العقد مستمرا إلى ثلاثة أيّام، و في صحيحة علي ابن رئاب قال سئلت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن رجل اشترى جارية لمن الخيار للمشتري أو للبائع أولهما كلاهما قال الخيار لمن اشترى ثلاثة أيّام نظرة فإذا مضت ثلاثة أيام فقد وجب الشراء فانّ ظاهرها عدم لزوم العقد قبل مضيّ ثلاثة أيام لا انّ العقد في اللّيالي محكومة باللزوم، و في النهار من تلك الليالي بالجواز كما لا يخفى.

(1) يسقط خيار الحيوان بأمور منها اشتراط سقوطه في العقد حيث تقدم في بحث خيار المجلس ان الخيار من الحقوق و ان اشتراط سقوطه في العقد يكون إسقاطا قوليا و لذلك لا فرق بين اشتراط سقوطه رأسا أو سقوطه في بعض الأيام مع تعدد الخيار فيها، و الّا ففي نفوذه اشكال حيث انّ الخيار الثابت لصاحب الحيوان أو مشتريه واحد لا تعدد فيه حتى بالإضافة إلى الأيام.

و منها إسقاطه بعد العقد قولا و قد تقدم ايضا انّ ذلك مقتضى كون الخيار حقا.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 101

..........

______________________________

و منها التّصرف فانّ كون التصرف في الحيوان المشترى مسقطا للخيار في الجملة مما لا خلاف فيه و يشهد له صحيحة علي ابن رئاب عن ابي عبد اللّٰه

(ع) قال (الشرط في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري اشترط أم لم يشترط فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأيام فذلك رضا منه فلا شرط) قيل له و ما الحدث قال ان لامس أو قبّل أو نظر منها الى ما كان يحرم عليه قبل الشّراء.

و صحيحة محمد بن الحسن الصفار قال كتبت الى أبي محمد عليه السلام في الرجل اشترى من رجل دابة فأحدث فيها حدثا من أخذ الحافر أو أنعلها أو ركب ظهرها فراسخ إله أن يردّها في الثلاثة الأيّام التي فيها الخيار بعد الحدث الذي يحدث فيها أو الركوب الّذي يركبها فراسخ؟ فوقّع عليه السلام إذا أحدث فيها حدثا فقد وجب الشراء إنشاء اللّٰه تعالى. و في صحيحة علي بن رئاب المروية في قرب الاسناد قال سألت أبا عبد اللّٰه (ع) عن رجل اشترى جارية لمن الخيار فقال الخيار لمن اشترى الى ان قال قلت له أ رأيت ان قبلها المشتري أو لامس فقال إذا قبّل أو لامس أو نظر منها الى ما يحرم على غيره فقد انقضى الشرط و لزم البيع.

و استدلّ في التذكرة على كون التصرف مسقطا للخيار بأنّه دليل الرّضا أي كاشف عنه و المراد بالرّضا الرّضا بلزوم العقد و سقوط خياره و ذكر في موضع آخر نظير ما في الغنية بأنّ التصرف اجازة للبيع المزبور.

و لكن لا يخفى انه ان كان المراد من الحدث المسقط التصرف المحرم على غير المالك و المحلّل له أو المأذون منه كما يشير الى كونه محرما الى غير المالك قوله عليه السلام أو نظر الى ما يحرم النظر اليه قبل الشراء أي قبل كونه مالكا فلازمه الالتزام بسقوط الخيار بمطلق استخدام المملوك و

التصرف في الحيوان لأن مطلق التصرف فيه غير جائز على غير المالك و على غير المأذون من قبله، و قد صرّح بسقوط خيار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 102

..........

______________________________

العيب بمطلق التصرف في المعيب فلا يجوز معه ردّه على بايعه سواء كان التصرف قبل العلم بالعيب أو بعده و على ذلك يكون جعل الخيار ثلاثة أيّام للمشتري مع كون مطلق التصرف مسقطا كاللغو فإنّ الحكمة في جعل الخيار على ما ذكروه الاطلاع على خفايا الحيوان التي توجب كراهة المشتري و إعراضه عن الإمساك به و لو كان مطلق التصرف في الحيوان مسقطا للخيار لما كان لهذه الحكمة مورد.

و الالتزام بأنّ مطلق التصرف لا يكون مسقطا بل المسقط التصرف الدال على الرّضا ببقاء العقد لا يمكن المساعدة عليه فإنّه لا يناسب الأمثلة التي ذكروها لكون التصرف مسقطا و دعوى انّ تلك التصرفات كلها من قبيل الإسقاط الفعلي أي من قبيل الدّال على الرّضا ببقاء العقد و لو بظهور نوعي كما ترى.

أقول: كون التصرف في خيار العيب مسقطا له بحيث لا يجوز فسخ البيع بعده بل يتعين جواز أخذ الأرش غير مسألة كون التّصرف مسقطا لخيار الحيوان فلا بدّ من ملاحظة الرّوايات في كل من المسئلتين و لو تمّ دلالتها على كون التصرف مسقطا لخيار الحيوان فلا بأس بالالتزام به غاية الأمر لا يكون التّصرف الّذي يتعارف اختبار الحيوان به مسقطا لانصراف الروايات و عدم ظهورها خصوصا بملاحظة ان المتفاهم من جعل الخيار للمشتري ثلاثة أيّام لحاظ خصوصياته في تلك المدة و لا ينافي ذلك جعل الشارع بعض الأفعال حدثا و رضاء بالبيع تعبّدا كما يأتي ذلك في النّظر الى ما يحرم من الأمة

أو تقبيلها و لمسها و على ذلك فالمراد بالرضا بالبيع الالتزام بعدم فسخه فانّ الرّضا بأصل البيع مفروض قبل التصرف و يدلّ على ذلك رواية عبد اللّٰه ابن الحسن، و لكن باعتبار ضعف سندها تصلح للتأييد و رواها عن أبيه عن جعفر بن محمد قال عليه السلام قال رسول اللّٰه صلّى اللّٰه عليه و آله في رجل اشترى عبدا بشرط ثلاثة أيام فمات العبد في الشرط قال يستخلف باللّٰه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 103

..........

______________________________

ما رضيه ثم هو بري ء من الضّمان.

و الحاجة الى الاستحلاف مع عدم كون بايعه مدّعيا فانّ الدعوى لا تسمع الّا مع الجزم مبني على سماع الدعوى بنحو التهمة أو يحمل على صورة جزم البائع بإسقاط خياره بالالتزام بالبيع المزبور.

و ذكر (قده) انّ قوله عليه السلام فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل ثلاثة أيام فذلك رضاء منه و لا شرط له يحتمل وجوها الأوّل ان يكون فذلك رضاء منه جزاء للشرط بان يكون احداث الحدث في الحيوان رضاء بالبيع و التزاما به بحيث لا ينفسخ بعد ذلك و حيث انّ الحدث لا يكون إسقاطا للخيار و التزاما بالبيع مطلقا بنحو الإسقاط الإنشائي فيكون الرّضا و الإسقاط بنحو التعبد و الحكم الشرعي.

و الوجه الثّاني ان الجزاء قوله عليه السلام و لا شرط له و قوله فذلك رضاء منه تمهيد للجزاء المزبور ببيان الحكمة له بمعنى ان الحدث في الحيوان لدلالته غالبا على التزام المشتري بشرائه و عدم رفع يده عنه فاعتبره الشارع ملاكا في حكمه بسقوط الخيار بالحدث مطلقا نظير ما تقدم في سقوط خيار المجلس بالافتراق من انّ حصول الافتراق غالبا بداعي الرّضا و الالتزام بالبيع صار

موجبا لاعتبار الشّارع الافتراق في جميع موارده مسقطا و أورد على هذين الاحتمالين ان لازمهما الالتزام بسقوط خيار الحيوان بكل تصرف حتى فيما إذا وقع التصرف لاختبار الحيوان و الاطّلاع على خفاياه و مع الالتزام بذلك يكون ثبوت خيار الحيوان للمشتري كاللغواضف الى ذلك مخالفته لما عليه إجماع الأصحاب من اعتبار دلالة التصرف على الرضا في سقوط الخيار. نعم كون تلك الدلالة بنحو دلالة الألفاظ ظهورا نوعيّا أو يعتبر الظهور في كل مورد يأتي في الوجهين الأخيرين.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 104

..........

______________________________

أقول: كون الجزاء للشرط قوله و لا شرط له غير محتمل لانّ الواو العاطفة لا تدخل على الجزاء و يتعين كون الجزاء نفس قوله فذلك رضاء منه. و من الظاهر ان الحدث في الحيوان لا يكون في جميع موارده رضاء بالبيع بالرضا الإنشائي من ذي الخيار فيكون كذلك بنحو التعبد و الحكم الشرعي نظير ما تقدم في كون الافتراق رضاء بالبيع و لا بعد أيضا في الالتزام بان الحدث في الحيوان أي التصرف المغيّر كأخذ الحافر مسقط للخيار فإنّه لا يدخل في الحدث التّصرف غير المغير كركوب الحيوان فان تلك التصرفات إذا كان بداعي الالتزام بالبيع و إظهار إبقائه فتدخل في الإسقاط الفعلي و الّا فلا يسقط الخيار بها مثل أمر الأمة بغلق الباب أو سقيه ماء خصوصا فيما إذا وقعت بغرض الاختبار و الاطلاع على خفايا الحيوان و خصوصيات الأمة و يلتزم بان مثل لمس الأمة و تقبيلها و النظر الى ما يحرم قبل شرائها مسقط للخيار، و ان ما ذكر من قبيل الحدث و لو بنحو التعبد و التنزيل.

الوجه الثالث: أن يكون الجزاء قوله عليه السلام و لا

شرط له و قوله فذلك رضاء منه بيان لعلّه الجزاء و المراد بالرّضا الدلالة عليه نوعا نظير دلالة الألفاظ على كون مراد المتكلم معانيها الحقيقيّة، و حيث انّ الحكم يدور مدار العلّة فيكون سقوط الخيار بالتصرف دائرا مدار دلالة التصرّف فيكون الخيار ساقطا فيما للفعل ظهور نوعي على التزام المشتري بالبيع و لو لم يكن ذلك من قبيل التصرف في الحيوان كما في عرض الحيوان المشترى للبيع. و ظاهر الأصحاب ايضا انّ التصرّف مسقط للخيار بهذا الوجه فإنهم ذكروا انّ كل تصرف يكون اجازة من المشتري يكون فسخا فيما إذا وقع عن البائع، و لو كان التصرف مطلقا مسقطا تعبدّيا لما كان وجه للتعدّي إلى تصرّف البائع.

و ما يذكر من كون التصرف مطلقا مسقطا للخيار لأنّ الأصحاب ذكروه في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 105

..........

______________________________

مقابل الإجازة و إسقاط الخيار غير صحيح.

و الوجه الرّابع: هو ان يكون قوله عليه السلام و لا شرط له هو الجزاء و قوله فذلك رضاء منه بيان العلّة له، و لكن المراد بالرضا الشخصي لا النوعي بأن يكون للتصرف المزبور دلالة فعليّة على رضا المتصرف على التزامه بالبيع و إسقاطه الخيار كما يؤيّد ذلك ظاهر رواية عبد اللّٰه بن الحسن المتقدمة و كون التصرف مسقطا للخيار كذلك، و ان يكون أظهر الاحتمالات، و لكن اعتبار الدلالة بهذا النحو خلاف المتسالم عليه بين الأصحاب فيتعيّن الثالث.

أقول: قد تقدم ان الحدث في الحيوان مسقط، و لكن التصرف الّذي لا يدخل في الحدث يكون إسقاط الخيار به مع ظهوره في الالتزام بالبيع و الإغماض عن حق فسخه، و ان بعض التّصرفات قد حكم بكونها حدثا بنحو التعبد و التنزيل نظير

لمس الجارية و تقبيلها و النظر الى ما كان النظر اليه محرّما قبل شرائها و اللّٰه سبحانه هو العالم).

ثم ان المصنّف (ره) قد ذكر في المقام إشكالين أحدهما ظهور بعض الكلمات في كون مطلق التصرف في الحيوان مسقطا للخيار حتى مثل ركوب الدابة في طريق ردّها على بائعها مع ان ظاهر النصوص و الفتاوى كون التصرف مسقطا لدلالته على الالتزام بالبيع و ارادة عدم فسخه. و ثانيهما انّه إذا كان غالب التّصرفات في الحيوان في ثلاثة أيام يقع مع التردد في فسخ البيع أو مع الجزم بالفسخ كما في ركوب الدابّة في طريق الردّ فكيف يعلّل كون التصرف مسقطا بكونه رضاء بالبيع فإنّه لا يصحّ هذا التعليل إلّا إذا كان غالب التّصرفات دالا على ذلك الرّضا، و ممّا ذكر يظهر عدم كون التصرف مسقطا بل العبرة في السقوط الرضا بالبيع رواية عبد اللّٰه ابن الحسن حيث لم يتعرّض فيها للتصرف في ثلاثة أيام و عدمه مع وقوع بعض

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 106

يحمل على الاستحباب الّا ان صدرها ظاهرة في عدم كون التصرف مسقطا للخيار، و ممّا يدلّ على كون المنافع زمان الخيار لمن انتقل اليه العين موثقة إسحاق بن عمّار الآتية.

بقي في المقام أمر و هو ان هل يثبت في بيع الحيوان مع غيره بصفقة واحدة خيار الحيوان بالإضافة الى بيعه و لو مع الالتزام بعدم ثبوت الخيار في البيوع الانحلالية الظّاهر ذلك، غاية الأمر على تقدير فسخ بيعه يثبت للبائع خيار تبعّض الصفقة بالإضافة إلى بيع غيره.

و الوجه في الظهور انّ عدم ثبوت الخيار في كل واحد من البيوع الانحلالية باعتبار انّ ظاهر الأدلة ثبوت خيار واحد لمشتري الحيوان و لو ثبت ذلك الخيار في كل واحد من البيوع الانحلاليّة و لو فيما إذا باع العشرة بصفقة لتعدّد الخيار، و هذا لا يجري فيما إذا كان أحد العوضين حيوانا قد بيع منضمّا الى غيره بصفقة و من هنا يظهر الحال فيما إذا باع حيوانين بصفقة واحدة و ظهر واحد منهما ملك الغير فإنّه يثبت الخيار بالإضافة إلى بيع المملوك.

(1) المراد بخيار الشرط الخيار الثابت باشتراطه في البيع فيكون خيارا شرعيا إمضائيّا في مقابل الخيار الشّرعي التأسيسي، كخياري المجلس و الحيوان،

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 107

..........

______________________________

و لا خلاف في صحّة اشتراط الخيار في البيع سواء كان متّصلا بتمام العقد أو منفصلا عنه، و يستدلّ على مشروعيّته بالأخبار العامة كقوله عليه السّلام (المسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب اللّٰه و المراد من موافقة كتاب اللّٰه بقرينة المقابلة عدم مخالفة كتاب اللّٰه.

و لكن قد نوقش في هذا الاستدلال بأنّ شرط الخيار في البيع مخالف لكتاب اللّٰه حيث انّه ينافي عموم قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)

بل مخالف للسنّة أيضا نظير قوله عليه السلام (و إذا افترقا وجب البيع فيكون العمدة في المقام الرّوايات الخاصة الدّالة على جواز اشتراط الخيار في بعض أفراد المسألة.

و أجاب النائيني (ره) عن إشكال منافاة شرط الخيار للكتاب و السنة بأنّ وجوب الوفاء بالبيع و نحوه من المعاوضات حقّي لا حكمي، و إذا كان الجواز أو اللّزوم في المعاملة حقيا فلا ينافي شرط سقوطه بعضا أو كلا للكتاب الدّال على ذلك الحق أو السنّة الدالة عليه، و الكاشف عن كون لزوم البيع حقيّا لا حكميا دخول الإقالة فيه فان مثل النكاح أو الضّمان لا تقبل الإقالة و البيع و الإجارة تقبلها. و السرّ في قبول الأخيرين دون الأولين انّ كون البيع أو الإجارة عقدا باعتبار الدّلالة الالتزامية فيهما فإنّه كما ينشأ المتعاقدان المبادلة بين المالين بالمطابقة كذلك يلتزم كلّ منهما لصاحبه بتلك المبادلة بحيث يكون زمام التزام كل منهما بيد صاحبه و إذا كان إمضاء الشارع المعاملة كما أنشأت يصحّ لكل منهما فسخ تلك المعاملة باتّفاق صاحبه و موافقته و لا ينافي ذلك وجوب الوفاء بالعقد فيما إذا كان كونه عقدا و التزاما للآخر باعتبار المدلول الالتزامي كما هو الفرض.

أقول: قد تقدم سابقا انّ لزوم البيع و الإجارة و ان كان حقيّا يسقط باشتراط سقوطه الّا انّ مجرّد مشروعيّة الإقالة لا يكشف عن ذلك فإنّ الإقالة عبارة عن

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 108

..........

______________________________

فسخ المعاملة باتّفاق الطرفين، و كما انّ للشارع جعل الخيار لأحد المتعاقدين تأسيسا كما في خيار الحيوان، و لكلّ من المتعاقدين مستقلا، كما في خيار المجلس كذلك تجويز الفسخ لهما معا، كما هو معنى تجويز الإقالة في المعاملة، و

كما ان القسم الأول أو الثّاني من الخيار لا يدلّ على كون اللزوم حقيّا و الّا لم يثبت هذا الخيار في النّكاح كذلك القسم الثاني، و من هنا لا يتيسر لنا الالتزام بمشروعيّة الإقالة في كل معاملة ماليّة. نعم كما ذكرنا اللّزوم في البيع سواء كان بنحو المعاطاة أو غيرها حقّي، و الدليل عليه الروايات الخاصّة كالواردة في بيع شرط الخيار حيث لا يحتمل الفرق بينه و بين اشتراط الخيار في المقام.

نعم. يمكن دعوى ان فسخ المشروط له مع اشتراط الخيار داخل في الإقالة حيث ان اشتراط الخيار عبارة أخرى عن اشتراط مأذونيّة المشروط له في فسخ البيع عن قبل صاحبه.

و قد أجاب عن الإشكال بعض الأجلّة (دامت أيامه) بأنه ان كان الشرط في العقد من توابع العقد و متمّماته فلا يكون شرط الخيار منافيا لا لعنوان العقد و لا لحكمه؛ امّا عدم منافاته لعنوان العقد فواضح لانّ العنوان لا يسلب عن موضوعه و منطبقة، و كذا لا ينافي حكم العقد فان سلب الحكم عن موضوعه أمر غير معقول، و لا يمكن تعلّق القصد اليه من الملتفت و الاشتراط في المقام لا يتعلّق بسلب وجوب الوفاء بالعقد عن العقد، بل وجوب الوفاء بالعقد المشروط فيه الخيار مقتضاه ثبوت الخيار؛ و ان كان كل من الشرط و العقد مستقلا في وجوب الوفاء به فلا يتعلّق بالعقد المشروط فيه الخيار وجوب الوفاء قبل تعلّق وجوب الوفاء بالشرط ليكون الشرط منافيا لحكم العقد بل يتعلّق وجوب الوفاء بكل من العقد و الشرط في عرض واحد فالشرط يمنع عن تعلّق وجوب الوفاء المطلق بالعقد الخاص و دفع

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 109

بين كون زمان الخيار متّصلا بالعقد أو منفصلا (1).

______________________________

الشرط عن تعلّق وجوب الوفاء المطلق بالعقد غير مخالف للكتاب المجيد، بل يمكن دعوى انصراف وجوب الوفاء بالعقد عن صورة اشتراط الخيار.

أقول: يعتبر في صحّة الاشتراط في المعاملات ان لا يكون الشرط بمعنى المشروط منافيا للكتاب المجيد و السنّة أي منافيا للحكم الثابت فيهما على ذلك المشروط أو على العقد الذي وقع الشرط بمعنى الالتزام في ضمنه سواء قيل بان وجوب الوفاء بهذا الالتزام مستفاد من وجوب الوفاء بالعقد أم انّه حكم مستقل مستفاد مما ورد في وجوب الوفاء بالشرط و المفروض في المقام ان اشتراط الخيار ينافي اللزوم الثابت في الكتاب المجيد على جميع العقود الّتي يدخل فيها البيع المفروض. و بتعبير آخر اشتراط الخيار في المقام نظير ان يشترط في البيع ان لا يدخل المبيع في ملك المشتري الى ستّة أيّام بأن يبيع المال بثمن كذا على ان لا يدخل المبيع في ملك المشتري الى المدّة فإنّه، كما يحكم ببطلان الشرط المزبور باعتبار كونه منافيا لقوله سبحانه (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) كذلك الحال في اشتراط الخيار بالإضافة إلى عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)؛ هذا مع الغمض عمّا ذكرنا من كون لزوم البيع من حين تمامه حقيّا لا ينافي ذلك اشتراط الخيار.

(1) لا فرق بين شرط الخيار في البيع بين كونه متّصلا بتمام البيع أو منفصلا عنه لعموم أدلّة الشروط بعد فرض انّ شرط الخيار لا ينافي الكتاب و السنّة لكون لزوم البيع من الحقوق أو استفادة مشروعيّته مما ورد في بيع الخيار بل يأتي انّ ردّ الثمن في بيع الخيار شرط لحصول الخيار فيكون الخيار المشروط منفصلا عن تمام البيع مع ما تقدم من انّ الفسخ بشرط الخيار

داخل في الإقالة التي لا فرق في حصولها بعد العقد بلا فاصلة أو معها، و ممّا ذكر يظهر ضعف ما يقال بعدم مشروعية صيرورة العقد جائزا بعد لزومه و وجه الضعف بعد النقض بخيار التأخير

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 110

..........

______________________________

و الرّؤية ما تقدم من الدّليل على مشروعيّة شرط الخيار.

________________________________________

تبريزى، جواد بن على، إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، سوم، 1416 ه ق

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب؛ ج 4، ص: 110

و المشهور على اعتبار تعيين المدة في الخيار المشترط فمع جهالة تلك المدة يبطل البيع و يستدلّ على ذلك بأنّ البيع مع اشتراط الخيار بلا تعيين مدته غرر فيعمّه النهي عن بيع الغرر لانّ الغرر الجهالة التي يتحرّز عنها العقلاء غالبا في معاملاتهم المبنية على المغابنة و المداقة، و لا عبرة بتسامحهم في الجهالة في معاملة مبنيّة على المداقّة في غالب مواردها و يتحرّزون فيها من تلك الجهالة بخلاف ما إذا تسامحوا بتلك الجهالة غالبا كما في تفاوت المكائيل فانّ ذلك التسامح يعتبر مع عدم منع الشرع عن ذلك التسامح ايضا و يشهد لاعتبار التعيين في الشرط ما ورد في اشتراط تأخير المثمن كما في بيع السلم، و انّه لا بد من تعيين المدة فيه بالشهور و الأيّام و لا يصح التعيين بالدّياس و الحصاد مع تعارف التعيين بهما عند الجاهلين بالشرع. و في موثقة غياث بن إبراهيم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال قال أمير المؤمنين عليه السلام (لا بأس بالسلم كيلا معلوما إلى أجل معلوم و لا تسلمه الى دياس و لا الى حصاد).

و الظاهر عدم الفرق بين اشتراط المدة

المجهولة في السلم و بين اشتراط الخيار في المدة المجهولة في كون البيع معهما غررا.

و قد يعلّل بطلان شرط الخيار في المدة المجهولة و انه مخالف للكتاب و السنة لأنّه غرر و لا يخفى ما فيه فإنّه قد يكون الشرط في المعاملة محكوما بالفساد لفقد ما يعتبر في الشرط. و في هذا الفرض يفسد الشرط، و لو قيل بأنّ الشّرط الفاسد مفسد فتتبع المعاملة شرطها في الفساد و قد يكون الشرط في المعاملة موجبا لدخول المعاملة في العناوين الّتي حكم الشرع بفساد تلك المعاملات و لا يحتاج في هذا القسم إلى إثبات فساد الشرط بل يحتاج إلى إثبات ان المعاملة داخلة في تلك العناوين، كما في بيع المكيل مع اشتراط عدم الكيل أو بيع شي ء مع اشتراط تأخير الثمن إلى مدة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 111

من القفا لما تقدم من كون نفس البيع غرريّا بجهالة شرطه.

لا يقال كيف يدخل البيع مع شرط الخيار في بيع الغرر مع ان الخيار حكم للبيع التّام و جهالة مدة الخيار لا يوجب غرر البيع، كما في جهالة مدة المجلس في خيار المجلس، فإنه يقال هذا في الخيار الشرعي التأسيسي. و امّا خيار الشرط فهو ليس حكما للبيع الصحيح لانّه خيار جعلي، و من قبيل الشرط في المعاملة.

و بتعبير آخر شرط الخيار فيما إذا أوجب الغرر في البيع يكون كسائر الشرائط التي يدخل البيع معها في عنوان بيع الغرر فيكون البيع فاسدا حتّى لو قيل بعدم كون الشرط الفاسد مفسدا، و لكن مع ذلك فيما كانت المدة معلومة بعنوانها فقط كما في شرط الخيار ما دام حياة البائع، ففي كون مثل ذلك موجبا للغرر في البيع تأمل كما يأتي.

(1) ذكر (ره) بعد البناء على اعتبار تعيين المدة في شرط الخيار انّه لا فرق في بطلان البيع مع عدم تعيين مدّته بين ذكر المدة المجهولة، كما إذا قال بعتك على أن

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 112

..........

______________________________

يكون لي الخيار بقدوم الحاج أو عدم ذكر المدة أصلا كما إذا قال بعتك على ان يكون لي الخيار أو ذكر المدة بنحو الإطلاق، كما إذا قال بعتك على أن يكون لي الخيار مدّة. و الوجه في عدم الفرق اندراج البيع في الصور الثلاث في بيع الغرر المحكوم بالبطلان كما مرّ.

و المحكي عن المقنعة و الانتصار و الخلاف و الجواهر و الغنية ان مع عدم ذكر المدّة يكون البيع محكوما بالصحّة و الخيار إلى ثلاثة أيام، و لعلهم يرون ذلك ايضا فيما إذا ذكر مدة الخيار

مطلقة، و في الانتصار و الغنية و الجواهر الإجماع على ذلك؛ و في الخلاف وجود أخبار الفرقة، و هذا الكلام من الخلاف بمنزلة نقل اخبار بنحو الإرسال يكون ضعفها منجبرا بحكاية الإجماع، و لعلّه لذلك مال الشهيد (قدس) إليه في الدروس بخلاف العلامة في التذكرة حيث لم ينقل التحديد الّا عن الشيخ (قده) و أوّل قوله بوجود أخبار الفرقة بأنّه يريد وجود الاخبار في شرط الخيار في بيع الحيوان.

و مع ذلك جزم السيد الطباطبائي بالقول المزبور و قواه بعض المعاصرين مؤيدا له بأنّه ليس في الأدلة ما يدفع القول المزبور حيث بالتحديد شرعا ينتفي الغرر عن البيع فيكون نظير بيع الحيوان مع الجهل بخيار الحيوان أو مدّته و زاد في مفتاح الكرامة خروج البيع المشروط فيه الخيار من غير تعيين المدة عن دليل النهي عن بيع الغرر بالتخصص لا بالتّخصيص.

و أورد عليه المصنّف (ره) بان التّخصّص غير صحيح و لو قيل بصحّة البيع المزبور و ثبوت الخيار للمشروط ثلاثة أيّام يكون ذلك بالتخصيص في خطاب النهي عن بيع الغرر لأنّ المتعلق فيه للنهي هو البيع الذي يكون غرريّا مع قطع النظر عن حكم الشّرع و تعبّده، و إذا لم يقصد المتبايعان ثلاثة أيام لا يخرج البيع عن كونه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 113

..........

______________________________

غرريّا فيكون الخيار إلى ثلاثة أيام تحديدا شرعيّا للخيار المشروط نظير ما ورد في تعيين بعض الوصايا المبهمة أو يكون الخيار بثلاثة أيّام حكما شرعيّا لموضوع خاص من غير كونه تحديدا للخيار المشروط بان يستظهر انّ الرّواية دالّة على حكم الشارع في البيع بشرط الخيار من غير تعيين المدة بثبوت الخيار للمشروط له إلى ثلاثة أيام نظير ثبوت

خيار المجلس في مطلق البيع و خيار الحيوان في بيعه.

و لكن الكلام في الدّليل على صحّة البيع المزبور و ثبوت الخيار كذلك فانّ وجود أخبار مرسلة بل مرسل واحد غير معلوم لأنّه لو كانت في البين اخبار تعرض الشيخ لكلها أو بعضها في كتابي الأخبار. و من المحتمل جدا انّ الشيخ (قده) قد استظهر القول المزبور من الأخبار الواردة في بيع الحيوان، و ان الخيار الثابت في بيعه ثلاثة أيام شرط أو لم يشرط و الإجماع المنقول لا يكون جابرا لمرسل مجهول العين بل يجبر معلوم العين الظاهر دلالة، أو القاصر دلالته فلا بد من ملاحظة الإجماع المنقول بنفسه و هو ايضا لا يمكن الاعتماد عليه لانّ المجمعين استظهروا القول المزبور من اخبار خيار الحيوان، و ما روي في كتب العامّة مع ان ملاحظة كلام الجواهر و الغنية تقضي بأنّهما قد أخذا دعوى الإجماع في المقام كغالب اجماعاتهما من كلام السيد في الانتصار.

أقول: امّا اعتبار تعيين المدة في شرط الخيار فقد تقدم انّ العمدة فيه دعوى كون البيع مع عدم تعيينها غرريّا، و لكن يمكن المناقشة فيها بان البيع عبارة عن تمليك عين و نحوها بعوض، و إذا لم يكن الشرط بحيث يوجب الجهالة في أحد العوضين، كما في بيع السلم و النسيئة من غير تعيين المدة، و لا في التمليك فلا يكون في البيع غرر و الجهالة في الخيار أمر راجع الى الجهالة في إزالة البيع و فسخه بعد حدوثه، و تمامه و لم يحرز كون الجهالة فيه موجبا لدخول البيع في عنوان الغرر فيؤخذ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 114

..........

______________________________

بعموم حل البيع و المؤمنون عند شروطهم لا سيّما إذا

كانت الجهالة في الخيار باعتبار تعليقه على فعل أحد المتعاقدين، كما إذا باع المال بكذا على ان يكون لكل من ندم و أعطى للآخر المبلغ الفلاني: في المدة المرسومة الخيار في فسخها.

و ليس المستند في صحة المعاملة باشتراط الخيار من غير تعيين مدّته ما يقال كما عن الايرواني (ره) من انّه لو كانت الجهالة في مدة الخيار أو في أصله موجبة لكون البيع غرريّا لبطل جميع البيوع لجهالة مدة خيار المجلس أو خيار العيب أو الغبن خصوصا بناء على ان مبدء الخيار فيهما ظهور العيب أو الغبن فانّ هذا النحو من الاستناد غير صحيح لأنّ المتعلق في خطاب النهي عن بيع الغرر هو البيع الغرري مع قطع النظر عن حكم الشارع عن ذلك البيع و خيار المجلس حكم شرعي يثبت للبيع التّام و لا يضرّ الجهالة الناشئة من ذلك الحكم.

لا يقال ان ذلك بالإضافة إلى خيار المجلس، و امّا بالإضافة إلى العيب و الغبن فالخيار فيهما شرطي كما يأتي فإنه يقال مع ذلك لا دلالة فيما ورد في ثبوت الخيارين على ان الجهل بثبوت الخيار أو مدته لا يوجب الغرر في البيع لانّ مع العلم بخروج مورد ثبوتها عن الخطاب النهي عن بيع الغرر. امّا بالتخصيص أو بالتخصص لا يمكن التمسك بعموم خطاب النهي عن بيع الغرر، و إثبات كون خروجهما بالتخصّص حتى ينتج ان الجهل بثبوت الخيار كما في فرض اشتراطه بنحو التعليق أو بمدته لا يوجب الغرر في البيع- و الحاصل ان العمدة في المقام عدم إحراز كون البيع غرريّا باشتراط الخيار فيه بنحو التعليق أو مع عدم تعيين مدته و لا يبعد ان يقال بما انّ البيع من المعاملات الدارجة عند العقلاء

المبنيّة على المداقة و المعاينة، فلا بدّ أن لا يكون الشرط فيه بنحو لا يكون منشأ المشاجرة و المنازعة بين المتبايعين بعد ذلك فاشتراط الخيار بنحو يكون مدته غير معين بعنوانه ايضا غير

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 115

..........

______________________________

صحيح، و يمكن ان يستظهر ذلك مما ورد في اعتبار تعيين المدة في السلم و غيره من الروايات الواردة في أبواب مختلفة.

و ذكر النائيني (ره) انه لو اشترط خيار الفسخ إلى الأبد يبطل البيع لا لكون البيع مع الشرط المزبور غرريّا بل لأنّ شرط الخيار إلى الأبد ينافي مقتضى البيع. و فيه ان الشرط المنافي لمقتضى البيع كما يأتي ان لا يمكن تحقق مدلول البيع و إنشائه مع الشرط المزبور، كما في قوله بعتك المال على ان لا يكون في البين ثمن أو أجرتك الدار على ان لا يكون عليك اجرة، و امّا مع تحقق مدلول البيع فلا ينافي الشرط مدلوله. و انّما ينافي أحكامه فإن كان حكمه الّذي ينافيه الشرط من قبيل الحكم المحض فيبطل الشرط دون أصل البيع، و وجه بطلان الشّرط لكون الشّرط بمعنى المشروط مخالفا للكتاب و السنّة، كما في قوله بعتك المال على ان لا يجوز لك التصرف في المال.

و اما إذا كان ذلك الحكم من قبيل الحقوق كما هو الحال في لزوم البيع أو كان الشرط بمعنى المشروط الفعل المباح دون الحكم فيصحّ البيع و الشرط، هذا أولا. و ثانيا انّه لو فرض ان لزوم البيع من الأحكام لا من الحقوق فاشتراط الخيار إلى الأبد يكون منافيا للكتاب و السنة فيبطل نفس الشرط دون البيع. و لذا ذكر السيد اليزدي (ره) و غيره صحة اشتراط الخيار إلى

الأبد و هذا لا يوجب ايضا كون البيع غرريّا.

و امّا إذا اشترط الخيار من غير ذكر المدة له أو مع ذكر مدة من غير تعيين فقد تقدم ان البيع المنشأ بنحو يكون معرضا للمشاجرة فيما بعد خارج من خطاب الإمضاء فيحكم ببطلان ذلك البيع، و الحكم بصحته و بثبوت الخيار إلى ثلاثة أيّام غير ثابت لأنّه لم يحرز انّ الشيخ (قده) أراد بقوله و بذلك أخبار الفرقة غير الروايات

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 116

ظهور الغد في نهاره، و ان مبدء النهار طلوعه.

و امّا بناء على ما هو الصحيح من كون مبدء النهار طلوع الشمس يكون مبدأه من طلوعها، و لو ذكر ان مبدء الخيار المشروط بعد خيار الحيوان فان قلنا بأنّ مبدء خيار الحيوان من حين العقد صحّ الشرط المزبور، و لكن لو قيل بأنّ مبدء خيار الحيوان من حين انتهاء خيار المجلس يحكم ببطلان الشرط بل البيع للجهل بمدّة الخيار المشروط و لو من حيث المبدء.

أقول: هذا مبني على اعتبار التّعيين في مدة الخيار المشروط مطلقا. و امّا بناء على ما تقدم لنا من عدم اعتبار التعيين. و انّما المعتبر ان لا يكون الشرط بحيث يوجب المشاجرة و معرضا للمنازعة فيحكم في الفرض بصحة البيع و الشّرط.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 117

..........

______________________________

و عن الشيخ (قده) انّه جعل مدة الخيار المشروط انقضاء خيار المجلس حتى في صورة إطلاق الشرط. و وجهه ما تقدم من عدم إمكان ثبوت الخيارين في زمان واحد و لا معنى لجعل الخيار في عقد جائز لولاه. و لذا يكون مبدء خيار الحيوان ايضا عنده انقضاء خيار المجلس، و قد تقدم ضعف ما ذكر، و انّه لا منع من ثبوت الخيارين في زمان واحد. نعم في خيار الشرط خصوصيّة يمكن بملاحظتها الالتزام بجعل مبدأه حين انقضاء خيار المجلس و تلك الخصوصية ملاحظة غرض المشروط له فانّ غرضه من شرط الخيار تمكنه على فسخ العقد و مع ثبوت الخيار الآخر يمكن له الفسخ بذلك الخيار الآخر، و لكن هذا مع عدم تمامه يختص بما إذا علم المشروط له بالخيار الآخر. و لو قيل بأنّ خيار الشرط يثبت في الفرض ايضا بعد انقضاء

خيار المجلس يلزم الحكم على المتعاقدين بخلاف قصدهما.

عن النّائيني (قده) انّ الحكم على المتعاقدين على خلاف قصدهما في مثل المقام لا محذور فيه و لا يمكن جعله وجها لبطلان القول المزبور، فان المحذور ينحصر بما إذا كان في البين عنوانان انشائيان مستقلان و قصد المتعاقدين أحدهما دون الآخر فيحكم بوجود ما لم يقصد و بعدم المقصود كما إذا باع العين بعوض، كما هو مفاد البيع و يحكم الشارع بعدم تحققه و بتحقق تمليك منفعتها بذلك العوض، كما هو مفاد الإجارة. و امّا إذا كان الأمر الإنشائي المقصود قابلا للتبعيض في الإمضاء فلا محذور في إمضاء الشارع بعضه دون بعضه الآخر، كما في بيع ما يملك و ما لا يملك بصفقة واحدة حيث يصحّ البيع بالإضافة الى ما يملك ببعض الثمن و لا يصحّ بالإضافة إلى الآخر.

و أورد على ذلك بعض الأعاظم (دامت أيامه) بأنّه لا يقاس المقام ببيع ما يملك و ما لا يملك فانّ انحلال البيع المنشأ الى البيعين يصحّح التفكيك بينهما في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 118

مستقل غير العنوان المقصود فتحققه بلا قصد غير ممكن لكون تحققه بلا قصد خلف. و امّا في مورد تبعيض المقصود فلا محذور كما في المقام.

هذا فيما إذا أريد عدم ثبوت خيار الشرط في زمان خيار المجلس و ثبوته بعده في بقية الزمان المعين. و امّا لو أريد أن مبدء الزمان المعين يكون بعد زمان خيار المجلس فيرد عليه انّه حكم على المتعاقدين بخلاف قصدهما فتدبّر.

(1) يجوز جعل الخيار في العقد لأجنبي بأن يكون الجعل المزبور بنحو تولية أمر ذلك العقد إليه فإنّ صحة هذا الجعل بمقتضى قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) و تولية الأجنبي غير توكيله فان مع التوكيل يكون فسخ الأجنبي أو إمضائه نيابة عن موكله فينفذ فسخ الموكل و إمضائه أيضا، فيما إذا حصل قبل فسخ الوكيل أو إمضائه بخلاف التولية فانّ لا عبرة مع التولية بفسخ المتعاقدين أو امضائهما.

و على ذلك فان كان الخيار المشروط للمتعاقدين، و اختلفا في الفسخ و الإمضاء يقدم الفسخ لأنّ إمضاء الآخر معناه إسقاط خياره فقط فينفذ فسخ الآخر، و كذا الحال في الأجنبيّين فيما إذا شرط لكل منهما الخيار مستقلا. و امّا إذا كان المتعدد وكيلا عن واحد أو شرط الخيار الواحد للمتعدد فينفذ تصرّف السابق امضاء أو

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 119

و في الدروس يجوز اشتراطه (1).

______________________________

فسخا.

أقول: هذا إذا كان التوكيل أو شرط الخيار للمتعدد بنحو الواجب الكفائي.

و امّا إذا كان الوكيل أو المشروط له المجموع بما هو المجموع فلا ينفذ تصرّف بعض منهم فسخا أو امضاء بل يحتاج فسخ العقد الى الاتّفاق منهم و الّا بقي العقد بحاله.

و أمّا ما ذكر في الوسيلة من انّه لو كان لكل من

المتعاقدين خيار الفسخ و اتفقا في الإمضاء أو الفسخ نفذ، و ان اختلفا بطل اي بطل البيع، و إذا كان الخيار لغيرهما فان يرضى بالبيع نفذ و الّا كان المبتاع بالخيار، فلا يمكن المساعدة عليه فإنه، إذا كان الخيار لغيرهما و لم يرض بالبيع فان فسخه كان فسخه نافذا، و ان لم يفسخ كان البيع بحاله، و لا يكون للمبتاع خيار الفسخ أو الإمضاء على التقديرين كما لا يخفى.

و عن الايرواني و النائيني (قدس سرهما) انّ المراد ان رضى الأجنبي بشرط الخيار له نفذ ذلك الشرط و لا يكون لمن اشترط الخيار لثالث خيار و الّا بطل ذلك الاشتراط لأنّ النّاس مسلطون على أنفسهم و يكون لمن اشترط الخيار للثالث الخيار لتخلف شرطه و هو عدم ثبوت الخيار له.

أقول: يرد عليه انّ هذا مبني على اعتبار قبول الأجنبي أو شرط الخيار له بنحو التحكيم مع انه على تقديرهما يثبت الخيار للشارط لا للمبتاع.

(1) قال في الدروس يصح جعل الخيار لثالث منفردا أو مع كل من المتعاقدين أو مع أحدهما و في فرض انفراد الثالث بالخيار نفذ فسخه أو إمضائه.

و امّا إذا كان مع أحدهما أو كلاهما و اختلف الثالث معهما أو مع أحدهما في الفسخ أو الإمضاء يمكن أن يقال بأن العبرة بفعل الثالث و الّا لم يكن لجعل الخيار له فائدة.

و ذكر المصنف (ره) انه يقدم الفاسخ كما هو مقتضى ثبوت الخيار للمتعدد على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 120

ثم انه ربما يتخيّل انّ اشتراط الخيار (1)

______________________________

نحو الاستقلال، و إذا كان الصادر عن الثالث امضاء. و عن أحدهما أو كليهما فسخا نفذ الفسخ لأنّ غاية الإمضاء عن الممضى إسقاط خيار

نفسه و جعل العقد لازما من قبله، و إذا كان الصادر عن الثالث فسخا و عن غيره امضاء نفذ الفسخ و الّا لم يكن لخيار الثالث معنى.

أقول: انّما يصحّ ذلك فيما لم يكن إمضاء المتعاقدين أو أحدهما إسقاطا لخيار ذلك الثالث و الّا فالأظهر عدم تأثير فسخ الثالث، لانّ ثبوت الخيار لذلك الثّالث حق لشارط الخيار له فيصحّ للشارط المزبور إسقاطه.

(1) قد تقدم ان لزوم مثل البيع على المتعاقدين حقي لا حكمي، و عليه فيمكن لهما جعل الخيار و الإقالة و جعل الخيار لثالث بنحو التولية أيضا لا ينافي اللزوم الحقي ليقال ان شرط الخيار مناف للكتاب و السنة الدالتين على لزوم البيع. أضف الى ذلك التّسالم الظاهر في المقام المذكور في التذكرة و غيرها. نعم لا يبعد أن يكون اشتراط الخيار للأجنبي منصرفا إلى صورة ملاحظة مصلحة الشارط، و الّا فلا ينفذ فسخه، أو إمضائه لعدم ثبوت الخيار له كذلك؛ و ما وقع عن بعض من تعليل عدم نفوذ فسخه أو إمضائه مع عدم ملاحظة مصلحة الشارط بكونه أمينا غير صحيح، بل الصحيح تعليله بعدم الخيار له كذلك.

ثم ان مقتضى قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) ثبوت الخيار للثالث بمجرد اشتراط المتبايعين في العقد و دعوى اعتبار قبوله لأنّ ثبوت الخيار للثالث بلا قبوله ينافي سلطنة الناس على أنفسهم لا يمكن المساعدة عليها فإنه ليس في البين عموم يدلّ على سلطنة النّاس على أنفسهم بحيث يؤخذ به في المقام بل المتبع في مواردها الخطابات الأخرى الواردة في المعاملات و غيرها؛ و على الجملة الشرط بمعناه المصدري قائم بالمتعاقدين فلا يتحقق الّا بتراضيهما عند العقد. و امّا ثبوت الخيار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4،

ص: 121

بيع الخيار، و هذا البيع مشروع عندنا كما في التذكرة و غيرها، و يقتضيه بعد مثل قوله سبحانه أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) الروايات الخاصة منها موثقة إسحاق ابن عمّار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 122

و نحوها و يكتب الرجل على داره أو على أرضه بذلك المال الذي فيه الفضل الذي أخذه منّا شراء قد باع و قبض الثمن منه فنعده إن هو جاء بالمال الى وقت بيننا و بينه ان نردّ عليه الشراء فان جاء الوقت و لم يأتنا بالدّراهم فهو لنا فما ترى في الشراء فقال أرى أنّه لك ان لم يفعل و ان جاء بالمال للوقت فرد عليه الى غير ذلك. «1»

(1) ذكر (قدّس) في المقام أمورا الأول ان ردّ الثمن في هذا الخيار يتصور على

______________________________

(1). الوسائل الجزء 12، الباب 7 و 8 من أبواب الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 123

..........

______________________________

أنحاء أحدها أن يكون ردّه قيدا للخيار على وجه التعليق بان يكون ردّه شرطا لحصول الخيار للبائع أو على وجه التوقيت بان يكون زمان ردّه زمان حصول الخيار، و نتيجة التعليق و التوقيت واحدة، و لذا ذكر (ره) انّه لا خيار قبل الردّ؛ و المراد بردّ الثمن ليس أخذ المشتري السابق الثمن ثانيا حتّى لا يكون خيار للبائع مع امتناع المشتري عن أخذه بل أن يحصل تمام ما يكون من طرف البائع دخيلا في أخذه و ان يمتنع المشتري عنه.

أقول: لو تمّ هذا النحو فلا بدّ من رفع اليد في المقام عمّا تقدم من اعتبار تعيين مدة الخيار من حيث المبدء و المنتهى حيث لو كان ردّ الثمن قيدا لنفس الخيار لكان جوازه تخصيصا في ذلك الاعتبار فانّ مع كون ردّ الثّمن قيدا لنفس الخيار لا يكون تعيين في مبدأه.

و قد يقال ان المجعول يمكن أن يكون الخيار المتقيد من غير ان يكون تعليق فيه و لا توقيت بأن يكون القيد للخيار

طبيعي ردّ الثمن لا الرّد الخارجي، و يكون للمشروط له الخيار الخاص نظير الخيار تحت السقف ثلاثة أيّام من حين تمام البيع، و لكن لا يخفى انّ هذا ايضا يرجع الى التوقيت لأن تقيد الخيار الّذي أمر إنشائي بأمر خارجي زماني مرجعه الى اعتبار اجتماعهما في الزّمان، و الّا لأمكن ان يقال انّه إذا اشترط له الخيار عند قدوم الحاج يكون للمشروط له الخيار الخاص من حين تمام العقد و هو الخيار مع قدوم الحاج.

و بتعبير آخر إذا لم يعين زمان للزماني فلا يكون للخيار المعتبر معه زمان خاص فيكون زمان الخيار من حيث المبدء مجهولا.

الثّاني: أن يكون قيدا للفسخ بأن يكون الخيار للبائع من حين العقد الى تمام المدة المعيّنة كالسنة أو الأقل أو الأكثر، و لكنّ الفسخ يعتبر وقوعه على نحو خاص

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 124

..........

______________________________

و هو ردّ الثمن معه أو قبله، و الفرق بين هذا و النحو السّابق هو الفرق بين الواجب المعلّق و الواجب المشروط، و لكن يبقى في البين ان الخيار و ان يكون أمرا اعتباريا الّا ان اعتباره يكون لغرض عقلائي لا محالة، و إذا لم يكن فسخ البائع بدون ردّ الثمن موجبا لانفساخ البيع يكون اعتبار الخيار قبل ردّ الثمن لغوا و لا يقاس بالواجب المعلّق حيث انّ حصول الوجوب و إطلاقه قبل حصول قيد الواجب له أثر عملي، و هو لزوم تحصيل مقدمات الواجب و لو قبل حصول ذلك القيد.

اللّهمّ الّا ان يقال انّ اعتبار الخيار لا يكون لغوا حيث يمكن أن يكون الغرض من إطلاقه و عدم تعليقه التمكن على إسقاطه بعد العقد مجانا أو مع العوض.

الثالث: أن يكون ردّ

الثّمن بنفسه فسخا فلا يحتاج معه إلى إنشاء الفسخ بنحو آخر بان يكون قصد البائع بردّ الثمن تمليكه للمشتري ليتملّك منه المبيع، و على ذلك حمل في الرياض ظاهر الأخبار الدّالة على عود المبيع إلى بائعه بمجرد ردّه الثمن.

و لكن لا يخفى انّما يكون ردّ الثمن فسخا فيما إذا قصد بردّه إلغاء البيع السابق و الّا فتمليك المشتري الثمن ليتملك منه المبيع معاملة جديدة تكون الولاية عليها خارجة عن عنوان الخيار، و فسخ العقد؛ و ان كان الثمن المردود غير ما أخذه سابقا يكون الدفع بعنوان الوفاء بالدين الحاصل بإلغاء البيع؛ و ان كان عينه يكون ردّه بعنوان انّه ملك المشتري بإلغاء البيع لا انّه ملكه يحصل بالتّمليك الجديد.

الرابع: أن يكون ردّ الثمن قيدا لانفساخ البيع بأن يحصل الانفساخ مع ردّ الثمن. و قيل يظهر ذلك من رواية معاوية بن ميسرة حيث ذكر السائل فيها الشّرط في البيع انّ مع مجي ء البائع بالثمن الى ثلاث سنين الدّار داره؛ و أجاب عليه السلام بنفوذ الشرط و قد عنون الغنية المسألة بهذا العنوان، و لكن يحتمل أن يكون المراد

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 125

..........

______________________________

من رواية معاوية بن ميسرّة كون الرد قيدا للفسخ، كما هو الاحتمال الثالث كما قيل بظهور موثقة إسحاق بن عمّار و صحيحة سعيد بن يسار فيه حيث ذكر في الأولى ان جاء بالثمن ردّ المبيع إلى بائعه؛ و في الثانية ان جاء به ردّ الشراء و كل منها كناية عن فسخ البيع.

و لكن يستشكل في كون ردّ الثمن قيدا للانفساخ بأنه ان كان ردّه موجبا لانفساخه و ان لم يقصد الرد بردّه فسخه، فهذا و ان كان ممكنا كانفساخ

البيع بتلف المبيع قبل القبض الّا ان حصول الانفساخ قهرا بلا قصد و إنشاء يحتاج الى دليل غير عموم قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) لأنّ العموم المزبور لا يثبت مشروعية المشروط و رواية معاوية بن ميسرة مع ضعف سندها لم يثبت ظهورها في مشروعيّة شرط الانفساخ لاحتماله الوجه الثالث كما ذكرنا.

و مع ذلك يمكن أن يقال بأنّه لا بأس بالالتزام بحصول الانفساخ بنفس الاشتراط فان الانفساخ لا يعتبر فيه سبب خاص غاية الأمر يكون المنشأ حال البيع الانفساخ مقارنا لردّ الثمن و يكون الانفساخ فعليّا بحصول الردّ.

عن النائيني (ره) انه لا يمكن إنشاء الفسخ بالشرط في البيع معلّقا برد الثمن لان شرط الانفساخ مناف لمقتضى البيع لان مقتضى الشرط نفي البيع و لا يخفى ما فيه فان مقتضى شرط الانفساخ معلّقا بنحو شرط النتيجة نفي البيع بقاء لا نفيه حدوثا ليكون منافيا لمقتضى البيع و بقاء البيع مقتضى إطلاقه و عدم لحوق الفسخ به.

و بتعبير آخر شرط انفساخ البيع مطلقا، و ان كان باطلا لخروج البيع معه عن مورد اعتبار العقلاء و منصرف دليل الإمضاء الّا انّ شرط الانفساخ معلّقا لا يكون كذلك.

و الوجه الخامس: أن يكون ردّ الثمن قيدا للإقالة المشروطة بأن يلتزم المشتري

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 126

موثقة إسحاق ابن عمار، و صحيحة سعيد بن يسار بان يكون ردّ المبيع فيهما كناية عن ملزومه أي الإقالة لا عن فسخ البائع كما فهمه الأصحاب.

(1) الثمن المشروط ردّه في الخيار أو في الفسخ على ما تقدم، امّا أن يكون كليّا على العهدة، و امّا أن يكون معينا و على كلّ من التقديرين، امّا أن يقبضه البائع أم لا، فان لم يقبضه يثبت له الخيار، و ينفذ فسخه سواء كان الثمن كليّا أم معيّنا حيث انّ ردّ الثمن قيد للخيار أو الفسخ على تقدير قبض البائع، و في فرض عدم قبضه لا تقييد، و هذا الوجه و ان ذكره المصنف (ره) الّا انه لا يمكن المساعدة عليه فان لازمه الالتزام بثبوت شرطين أحدهما ثبوت الخيار للبائع مطلقا قبل قبض الثمن؛ و الثاني الخيار على تقدير ردّ الثمن بعد قبضه مع انّه لا دلالة لقوله بعت مالي بكذا على ان ترد المبيع ان جئت بالثمن إلى سنة على تعدّد الشرط.

و لكن يمكن أن يوجّه ثبوت الخيار في الفرض بوجه آخر و هو ان المتفاهم من الكلام المزبور ان ردّ الثمن ليس بنفسه متعلق الغرض في تقييد الخيار أو الفسخ؛ بل المتعلق في ثبوت الخيار أو إنشاء الفسخ كون الثّمن بيد المشتري و تحت اختياره، و لذا يصح للبائع الفسخ في فرض قبض الثّمن لو غصبه المشتري أو سرقة من عنده ثانيا.

(2) يحتمل أن لا يكون للبائع خيار الفسخ فيما إذا لم يقبض الثمن فان ظاهر قوله

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 127

و ان قبض الثمن المعين فامّا ان يشترط ردّ (1).

______________________________

في الإيجاب بعت مالي بكذا على ان ترده إن جئت بالثمن إلى

سنة هو اشتراط الخيار في البيع المزبور بحصول قبض الثمن.

أقول: قد تقدم منع هذا الظهور و ان ذكر ردّ الثمن لغرض أن يكون الثمن تحت اختيار المشتري زمان الفسخ كما لا يخفى.

(1) إذا كان الثمن مقبوضا معينا؛ فامّا ان يشترط في خيار الفسخ ردّ ذلك المعين؛ و امّا أن يشترط ما يعمّ ردّ بدله مع عدم إمكان ردّه بتلف لا من البائع أو مطلقا أي مع إتلاف البائع أيضا أو حتّى مع بقاء ذلك المعين؛ و امّا أن يذكر اشتراط ردّ الثمن من غير تقييد بردّ المعين أو تصريح بما يعمّ ردّ البدل فان اشترط ردٌّ عينه فلا يكون له خيار مع تلفها بفعل البائع لا مطلقا حيث انّ ظاهر اشتراط ردّ العين كون إتلاف البائع مسقطا لخياره فلا يسقط فيما إذا كان الإتلاف من غيره، و لكن لا يخفى ما فيه فان ظاهر الاشتراط تقييد الخيار بصورة ردّها فلا يكون خيار في غير الفرض، و كذلك الحال لو كان ردّها قيدا للفسخ أو الانفساخ على ما مرّ.

و امّا إذا كان الشرط ردّ ما يعمّ البدل فلا إشكال في الخيار في فرض عدم التمكن من ردّ العين فإنه بالفسخ يرجع ذلك المعين إلى المشتري و بما انّه قد تلف فيأخذ بدله.

و امّا إذا كان الشرط ردّ البدل و لو مع التمكن على ردّ المعين ففي الشرط إشكال فإن مقتضى الفسخ رجوع نفس العين الى ملك المشتري، و مع وجوده لا موجب للانتقال الى البدل.

أقول: لا يخفى ان اشتراط ما يعمّ البدل حتى مع التمكن على ردّ العين مرجعه الى توكيل البائع بمعاوضة ذلك المعين بمثله أو بقيمته كما هو الحال في اشتراط ردّ ما يعمّ

القيمة في المثلي، و ردّ ما يعمّ المثل في القيمي و لا يكون التبديل مع التوكيل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 128

..........

______________________________

مخالفا للكتاب و السنة و يتصور في بعض الفروض اشتراط المبادلة بشرط النتيجة أيضا حيث لا اشكال فيه و المبادلة بين المالين لا يحتاج إلى إيجاب خاص و يحصل بكلّ ما يكون ظاهرا فيها؛ اللّهمّ الّا أن يقال ان شرط التوكيل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتيجة لا يفيد في المقام فإنّه ما دام لم يحصل الفسخ فالثّمن المعين ملك البائع فله التصرف فيه بما شاء و لا معنى لتبديل ماله بمال آخر أو حصول المبادلة بينهما ثم بالفسخ ينحل البيع و لازم ذلك رجوع نفس الثمن الى ملك المشتري، و حيث انه غير تالف فلا معنى للرجوع الى البدل و بعد زوال العقد يزول الشرط بزواله سواء كان شرط التوكيل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتيجة فلا موجب لدخول البدل في ملك المشتري و دخول البدل في ملك البائع.

و لكن الصحيح جواز اشتراط ردّ البدل حتى بقاء عين الثمن فانّ تمليك البدل للمشتري ليتملك منه الثمن الأول بنفسه فسخ للبيع السّابق، فانّ الفسخ كما ذكرنا أمر إنشائي يتقوم بالإبراز و إذا اعتبر البائع انحلال البيع السابق فلا يكون هذا الاعتبار بلا إبراز فسخا و إذا اعتبر معه ملكيّة البدل للمشتري بإزاء الأصلي يكون إبراز هذا الاعتبار بردّ البدل إبرازا لانحلال البيع ايضا، و لا يعتبر في صحّة المبادلة حصول الفسخ في زمان قبل زمان المبادلة، بل تقدم الانفساخ على حصول المبادلة بين الثمن الأوّل و البدل في المرتبة، و المعتبر في صحّة المبادلة المزبورة كون الثمن الأول ملكا للمشتري،

و لو في زمانها.

و ان شئت توضيح المقام فلا حظ فسخ ذي الخيار ببيع ما انتقل عنه من شخص ثالث فان البيع من شخص ثالث يتوقف على كون المبيع ملكا له مع ان الفسخ أي فسخ البيع السّابق، و دخول المبيع في ملك ذي الخيار يتحقق بنفس البيع من شخص ثالث حيث ان البيع المزبور كما يكون إبرازا لتمليك المبيع من شخص

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 129

يبعد أن يقال القرينة العامة في بيع الخيار مقتضية لكون المراد ردّ ما يعم البدل حيث انّ الدّاعي للبائع إلى البيع في موارد بيع الخيار حاجته الى الثمن و التصرف فيه بصرفه على حوائجه مفروض، و لعله لذلك ذكر في الدروس حمل الإطلاق على ردّ ما يعمّ البدل، و قد تسلّم المصنف (ره) ما ذكر فيما إذا كان الثمن كليّا و الظاهر عدم الفرق بين الثمن الكلي و الشّخصي من هذه الجهة.

(1) قيل انّ ردّ الثمن أو بدله و ان كان معتبرا في الخيار في بيع الخيار الّا انّ ظاهر الأصحاب عدم تحقق الفسخ به بل الرّدّ مقدّمة للفسخ فيعتبر بعده إنشاء

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 130

إسقاطه بعد العقد كما هو مقتضى فعليّة الخيار، و كونه حقا؛ و امّا على الوجه الأوّل أي جعل ردّ الثمن قيدا لنفس الخيار فيشكل إسقاطه بعد العقد، و قبل الردّ حيث انّ الخيار، و لو كان حقّا الّا ان إسقاط الحق يتوقف على فعليّته و ليس المراد انه لا يمكن إسقاط الحق الّا بعد فعليّته كما يتوهّم من قولهم من انّ الاسقاط قبل الردّ إسقاط لما لا يجب بل المراد ان مقتضى كون شي ء حقّا جواز إسقاطه بعد فعليّته؛ و امّا إسقاطه قبل ذلك فيحتاج نفوذه الى دليل كما هو الحال في شرط سقوط الخيار في العقد حيث انّ الشرط المزبور إسقاط حق يعمه دليل المسلمون عند شروطهم، و كذا في بعض موارد الخيار في فسخ النكاح حيث دلّت الرّواية على جواز إسقاطه قبل فعليّة ذلك الخيار. و الحاصل ان مقتضى ما صرّح به في التّذكرة من انّه لا يصحّ إسقاط خيار الشرط و الحيوان بعد العقد بناء على حدوثهما بعد التفرق كما عليه الشيخ (قده) عدم جواز إسقاط الخيار في المقام قبل الردّ، و لكن يمكن ان يمنع عن ذلك بأنّه يمكن للعلامة الالتزام بعدم جواز الإسقاط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 131

..........

______________________________

في خياري الشرط و الحيوان قبل التفرّق و جواز إسقاط الخيار في المقام قبل ردّ الثمن، فان الافتراق المعلّق عليه انتهاء الخيارين خارج عن اختيار ذي الخيار حيث يمكن للآخر أن يصحبه فلا يحصل الافتراق بخلاف المقام فان كون البائع مالكا لردّ الثمن الموجب للخيار كاف في إسقاطه.

أقول: الفرق المزبور عليل فإنّه ربّما لا يكون البائع في بيع الخيار متمكنا على ردّ الثمن الى زمان لفقد المال، هذا

أولا. و ثانيا: انّه لا يكفي في إسقاط الخيار كون الموضوع له في اختيار الشخص و الّا جاز إسقاط الخيار لمشتري الحيوان قبل شرائه، كما إذا كان الاسقاط بعد إيجاب البائع و قبل قبوله بحيث لا يكون القبول مبنيّا على ذلك الاسقاط فإنّه لو كان مبنيّا عليه لكان من شرط السقوط في العقد.

و الصحيح في الجواب هو القول بجواز الاسقاط بعد العقد في خياري الشرط و الحيوان ايضا حتى على مسلك الشيخ (قده) من حدوثهما بعد التفرق فانّ الخيار المعلّق على التفرق أو ردّ الثمن ايضا حق عند العقلاء، و انّ إسقاطه قبل حصولهما نظير إلغاء الوصيّة التملكية يحسب من رفع اليد عن الحق و يشير الى ذلك قوله عليه السلام في بعض اخبار الحيوان بكون مثل التقبيل و اللمس رضا بالبيع فإنه مقتضاه سقوط الخيار و لزوم البيع في كل زمان بالالتزام ببقاء البيع كان ذلك قبل التفرّق أو بعده.

و يسقط هذا الخيار بانقضاء الزّمان المشروط فيه ردّ الثمن و عدم ردّه أو ردّ بدله في ذلك الزمان على التفصيل المتقدم و لو تبيّن المردود من غير جنس الثمن فلا يتحقق الردّ بخلاف ما إذا تبيّن كونه معيبا فإنه يكفي في الردّ غاية الأمر يكون للمشتري حق الاستبدال، و لكن يمكن أن يقال بعدم الفرق بين الصورتين في عدم الكفاية و ذلك فإنّه انّما يصحّ الفرق بين غير الجنس و المعيب، فيما كان المتعلّق شخصا، كما

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 132

..........

______________________________

إذا ظهر المقبوض في السلم ثمنا من غير الجنس المذكور في العقد بان باع الحنطة سلما بمأة درهم خارجيّة، ثم ظهر الموجود الخارجي عشرة دنانير، فانّ ذلك لا يكفي

في بعض الثمن فيحكم ببطلان المعاملة بخلاف ما إذا ظهرت تلك الدّراهم معيبة فإنّه يكفي في القبض غاية الأمر يكون للبائع خيار الفسخ باعتبار ظهور العيب في الثمن.

و امّا في مورد كون المتعلق كليّا كما إذا كان في بيع السلم الدّراهم بنحو الكلّيّ على العهدة و ظهر المدفوع بعنوان أداء الثمن من غير الجنس أو المعيب فإنّه لا فرق بينهما و مع بقاء المجلس للبائع مطالبة المشتري بالفرد من الثمن أو بالصّحيح، و مع عدم بقائه يحكم ببطلان السلم سواء قلنا بأنّ المراد بالشّي ء صحيحة في المعاملة للانصراف أو للشرط الارتكازي، و بما انّ المفروض في المقام كون المشروط ردّه كليّا فلا فرق بين ظهور المردود من غير الجنس أو المعيب في عدم كفاية ذلك في نفوذ الفسخ. نعم إذا التفت المشتري الى مال المردود و رضي به كفى في نفوذ فسخ البائع بلا فرق بين الصورتين ايضا.

و لكن الكلام فيما أخذ المردود من غير التفات الى حاله بحيث لو كان ملتفتا لم يأخذه و ربّما يوجّه الفرق كما عن النّائيني (قده) بأنّ الوصف حق للمشتري فيصحّ له المطالبة به و المعيب المدفوع داخل في الثمن، و لكن بما انّ دفع الوصف لا يمكن إلّا في ضمن عين يكون له الاستبدال بخلاف ظهور المدفوع من غير الجنس فإنّه غير داخل في الثمن المشروط ردّه.

و فيه: انّ المدفوع انّما يدخل في عنوان الثمن فيما إذا رضي المشتري بالمعيب مع الالتفات بحاله كما انّه بالرّضا كذلك يحسب غير الجنس ايضا ردّا للثمن المشروط ردّه، و لكن الكلام كما ذكرنا فيما إذا لم يلتفت بالحال فتدبّر جيّدا.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 133

و يسقط ايضا

بالتصرف في الثّمن المعين (1).

______________________________

(1) و يسقط ايضا هذا الخيار بالتصرف في عين الثمن المشروط ردّه أو التصرف في الفرد المأخوذ فيما إذا كان مقتضى الاشتراط في العقد أو كان مقتضى إطلاق اشتراطه ردّ تلك العين أو ردّ ذلك الفرد و يدلّ على كون التصرف في الثّمن المزبور موجبا لسقوط الخيار ما ورد في خيار الحيوان من انّ تصرّف ذي الخيار في الحيوان المشتري رضي منه بالبيع فلا خيار حيث انّ الروايات و ان وردت في خيار الحيوان إلّا انّ الأصحاب قد فهموا منها عموم الحكم، و لذا ذكروا سقوط خيار المجلس و الشرط بالتصرف كسقوط خيار الحيوان بتصرف المشتري فيه.

و لكن مع ذلك ذكر المحقق الأردبيلي و صاحب الكفاية عدم سقوط الخيار في بيع الخيار بتصرف البائع في الثمن المأخوذ لأنّ الخيار في بيع الخيار قد جعل للبائع مع فرض تصرفه فيه، و قد أمضى الشّارع البيع المزبور بهذا لنحو و يفصح عن ذلك موثقة إسحاق ابن عمّار المفروضة فيها حاجة المسلم الى بيع داره ببيع الخيار، و من الظّاهر انّ الحاجة الى بيع داره معناها الحاجة الى ثمنها بالتّصرف فيها.

و قد أجاب بحر العلوم (قده) في مصابيحه عن ذلك بعد الطعن على القول المزبور بأنّه مخالف لما عليه الأصحاب بما حاصله انّ الالتزام بسقوط الخيار بتصرف ذي الخيار فيما انتقل اليه لا يوجب محذورا في المقام لانّ التّصرف في الثمن المأخوذ في بيع الخيار يكون قبل ردّ الثمن و هو ليس زمان الخيار فلا يكون التصرف فيه في ذلك الزّمان مسقطا بل المسقط له التّصرف فيه بعد ردّه الى المشتري حيث انّ هذا الزمان زمان فعلية الخيار فيكون تصرّف البائع فيه مسقطا لخياره

مع انّ ما ذكر من لزوم نقض الغرض في فرض سقوط الخيار بالتصرف في الثمن لا يتمّ فيما إذا كان زمان الخيار منفصلا عن العقد كما إذا جعل مدّة الخيار كاليوم الأوّل بعد سنة فانّ التصرف في الثّمن في طول السنة لا يوجب سقوط الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 134

..........

______________________________

و ذكر صاحب الجواهر (ره) انّ ما ذكر بحر العلوم (قده) في مقام الجواب غير صحيح فانّ ردّ الثمن ليس شرطا لحدوث الخيار و إلّا لزم جهالة مدة الخيار من حيث المبدء، و على ذلك يكون سقوط الخيار بالتصرف في الثمن نقضا للغرض من تشريع بيع الخيار، و ايضا يرى العرف قبل ردّ الثمن و بعده زمان الخيار و يظهر ذلك عن كثير من الأصحاب فإنّهم قد ضعفوا ما ذهب اليه الشّيخ (قده) من انّ النقل و الانتقال في البيع يحصل بانقضاء زمان الخيار بالأخبار الواردة في المقام الدّالة على ان غلة الدار للمشتري و وجه الظهور أن غلّة الدار للمشتري باعتبار كون أصل الدار له، و الظاهر انّ هذه الأخبار لا تكون ردّا لما ذهب اليه الشيخ الّا أن يكون كلا من زمان قبل ردّ الثمن و بعده زمان الخيار ليكون تملك المشتري الغلة فيهما دليلا على بطلان ما ذهب اليه الشيخ (قده).

و ذكر المصنف (ره) انّ كلا مما ذكره المحقق الأردبيلي، و الجواب عنه بما في المصابيح؛ و الردّ على الجواب المزبور ضعيف. و حاصل ما ذكره في الإيراد على كلام الأردبيلي بأنّ التّصرف في الثمن يكون مسقطا للخيار فيما إذا كان المشروط في بيع الخيار ردّ عين ذلك الثّمن أو عين ذلك الفرد المأخوذ و الغالب في بيع الخيار

كون الثمن كلّيا، و قد تقدم انّه لا يستفاد من الإطلاق اشتراط ردّ عين الفرد المأخوذ كما هو مورد موثّقة إسحاق بن عمّار أو منصرفها، و مع عدم اشتراط ردّ العين لا يكون في التّصرف في العين دلالة على التزام البائع بإبقاء البيع و قد تقدم انّ قوله عليه السلام فذلك رضى منه بالبيع فلا خيار ليس حكما تعبّديّا محضا بل حكم بسقوط الخيار بالتّصرف الخارجي الذي يكون فيه دلالة نوعيّة على الالتزام بإبقاء البيع فيدخل في المسقط الفعلي و لا يكون التصرف مسقطا فيما إذا علم انّ التصرف لا يكون على هذا الوجه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 135

..........

______________________________

أقول: قد ذكرنا انّه لا فرق بين الثمن الشخصي أو الكلي على العهدة في انّ مقتضى القرينة العامة ان المشروط في بيع الخيار ردّ ما يعمّ البدل و مع اشتراط ردّ ما يعم البدل لا يمكن الالتزام بسقوط الخيار بالتصرف في عين الثمن أو الفرد المأخوذ سواء كان ذلك التصرف من التّصرفات الناقلة أم من التصرفات الانتفاعية. و امّا إذا كان المشروط تصريحا ردّ عين ذلك الثمن أو الفرد المأخوذ فمع التصرف الناقل فيه لا يبقى للخيار موضوع بخلاف التصرف الانتفاعي فإنّه لا موجب لسقوط الخيار معه فإنّه أيضا لا يوجب سقوط الخيار و لا يستفاد سقوطه مما ورد في التصرف في الحيوان المشترى لما تقدم من انّ سقوط الخيار بالإسقاط الفعلي كالقولي، و ان لا يكون أمرا تعبّديّا الّا انّ تطبيق الإسقاط الفعلي على مثل النظر الى ما كان يحرم من الأمة المشتراة أمر تعبدي لا يمكن التعدّي منه الى المقام؛ و ايضا دعوى انّ مورد الموثقة أو منصرفها كون الثمن كليا

على العهدة غير ظاهر كما لا يخفى.

و أورد (ره) على ما ذكر في المصابيح من ان التصرف قبل ردّ الثمن لا يكون تصرفا في زمان فعلية الخيار ليكون مسقطا بأنّ التصرف مسقط فعلي و إذا فرض صحّة إسقاط الخيار بالقول قبل ردّ الثمن على ما تقدم يكون إسقاطه بالفعل أي التّصرف نافذا و لو مع عدم فعليّة الخيار مع انّ كون ردّ الثمن مبدءا للخيار غير صحيح فانّ ظاهر كلمات الأصحاب كون ردّ الثمن قيدا للفسخ؛ و ان زمان الخيار يعمّ قبل الردّ و بعده و لو لم يكن هذا متعيّنا فلا ينبغي الرّيب في انّه يمكن جعل الخيار بنحو يكون ردّ الثمن قيدا للفسخ كما يمكن جعله بنحو يكون قيدا للخيار. نعم إذا جعل الخيار منفصلا كاليوم الأول بعد السّنة يجري فيه الإشكال المتقدم في انّه يجوز إسقاط الخيار فيه قولا قبل ذلك الزمان أم لا، و لو قيل بعدم جواز الإسقاط قولا فلا يكون التصرف فيه في الثمن موجبا لسقوط الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 136

..........

______________________________

أقول: لو قلنا بجواز إسقاط الخيار قولا قبل الردّ الثمن و ان جاز قبله إسقاطه فعلا أيضا الّا انّ ذلك لا يوجب كون التّصرف الانتفاعي في الثمن المشروط ردّه و لو مع عدم قصد إسقاط الخيار موجبا لسقوط الخيار، و ذلك فانّ النص الوارد في الحيوان الدّال على انّ التصرف الانتفاعي في الحيوان و لو مع عدم إسقاط الخيار مسقطا مورده ما ذا كان التصرّف المزبور زمان فعلية الخيار، و ان أمكن التّعدي عن هذا المسقط التعبدي فيلتزم بسقوط كل خيار بالتصرف الانتفاعي فيما انتقل اليه زمان الخيار؛ و لا يعمّ ما إذا كان

التصرف قبل التصرف قبل ذلك الزّمان.

و امّا دعوى انّ إسقاط الخيار المشروط لا يمكن أن يتحقق بالفعل و ليس الفعل كالقول حيث لا يمكن الإسقاط المزبور بالفعل لانّ الفعل لا تعليق فيه و لا يمكن كونه مسقطا فعلا لعدم فعليّة الخيار لا يمكن المساعدة عليها لأنّ الإسقاط فعلا أو قولا إبراز لإلغاء الجعل الذي كان بنحو القضيّة الشّرطية بلا فرق بينهما.

و أورد على ما ذكره صاحب الجواهر (ره) من أنّه لو كان ردّ الثمن قيدا لنفس الخيار لكان مبدء الخيار مجهولا بأنّ الجهالة في مبدء الخيار لا تقدح مع تحديد زمان الخيار بعد حدوثه. نعم ذكروا ان جعل مبدء الخيار في شرط الخيار التفرّق عن مجلس العقد غير جائز فيما كان عند إطلاق الشرط مبدأه تمام العقد؛ و قيل انّ مقتضاه عدم جواز جعل الخيار في المقام من حين ردّ الثمن إلّا انّ التأمّل يقضي بالفرق بينهما بأنّ التفرق أمر غير اختياري لذي الخيار، فلا يمكن جعله مبدءا بخلاف ردّ الثّمن فإنّه أمر اختياري، فيجوز جعله مبدءا.

و أيضا فما ذكره من انّ تضعيف الأصحاب ما ذهب اليه الشيخ (قده) من حصول النقل و الانتقال بعد انقضاء زمان الخيار باخبار الباب يدلّ على انّ ردّ الثمن قيد للفسخ غير صحيح فإنّه يمكن أن يكون ردّ الثمن قيدا للخيار و مع ذلك

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 137

الدار للمشتري.

أقول: قد تقدّم ما في الفرق بين التفرق و ردّ الثمن بأنّ الأول غير اختياري، و الثّاني اختياري، و تقدّم ايضا انّ ظاهر كلامهم اشتراط التعيين في مدة الخيار من حيث المبدء و المنتهى؛ و المتحصل مما ذكرنا انّ التّصرّف الانتفاعي قبل ردّ الثمن لا يكون مسقطا للخيار أصلا كما انّ التّصرف النّاقل لا يوجب سقوطه فيما ذا كان الشرط ردّ الثمن و لو ببدله كما هو مقتضى القرينة العامّة في بيع الخيار. و امّا إذا كان المشروط ردّ المأخوذ بعينه فينتفي الخيار بالتّصرف النّاقل لانتفاء موضوع الخيار معه كما لا يخفى.

(1) لو تلف المبيع بيد المشتري يحسب التلف عليه سواء كان تلفه بعد ردّ الثّمن عليه أو بعده، و يكون له نماء المبيع ايضا سواء قبل ردّ الثمن أو بعده حيث انّ النماء يتبع العين في الملك. و الظّاهر انّ تلف المبيع بيده لا يوجب سقوط خيار البائع فإنّ الخيار كما تقدم حق لذي الخيار يتعلّق بالعقد لا بالعوضين غاية الأمر يمتاز بيع الخيار من سائر الخيارات بأنّ من عليه سائر الخيارات يجوز له التّصرف فيما انتقل اليه حتى التصرف الموجب لتلف العين أو خروجه عن ملكه لأنّ المال المزبور ملكه فله التصرف فيه بما شاء و حق الخيار لتعلقه بالعقد لا ينافيه بخلاف هذا الخيار فانّ المشروط في هذا البيع أمر آخر ايضا و هو اشتراط إبقاء عين المبيع لبائعه في المدّة المضروبة. و هذا الاشتراط ارتكازي في هذا البيع يشهد له ظاهر بعض الرّوايات المتقدمة من اشتراط إرجاع عين المبيع بعد ردّ الثمن.

و ذكر المصنف (ره) انّه يحتمل ان لا يكون خيار بعد تلف المبيع في يد المشتري

إرشاد الطالب إلى

التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 138

..........

______________________________

بأن يكون خيار البائع مشروطا ببقاء المبيع و قال لا منافاة بين كون الخيار مشروطا ببقائه و بين وجوب إبقاء عين المبيع.

أقول: لو كان الخيار حقا متعلقا بعين المبيع لما جاز للمشتري التّصرف فيه في سائر الخيارات ايضا. و يبطل تصرفه فيه لتعلّق حق البائع به كما انّه لا يجوز للبائع التّصرف النّاقل في الثمن فيما كان الخيار للمشتري كخيار الحيوان و لا أظنّ الالتزام بذلك كما تقدم في تعريف الخيار.

و امّا إذا كان حقّا متعلقا بالعقد كما ذكرنا يكون عدم جواز تصرف المشتري في المبيع في بيع الخيار بالإتلاف أو بالنقل شرطا آخر بأن يكون المشروط على المشتري التحفظ بعين المبيع، و لازم ذلك ثبوت الخيار في الفسخ حتى بعد تلف المبيع ايضا حتّى فيما كان التلف بإتلافه كما هو مقتضى خيار تخلف الشّرط و على ذلك فكيف لا تكون منافاة بين ثبوت الخيار في صورة بقاء المبيع خاصة و وجوب التحفظ على المشتري بحيث لا يكون في البين الّا شرط الخيار خاصة.

و عن صاحب الجواهر (قده) انّه جعل تلف المبيع قبل ردّ الثمن مسقطا لخيار البائع. و امّا إذا كان تلفه بعده فلا يسقط الخيار لانّ التلف مضمون على المشتري لأنّه وقع في زمان خيار البائع فله حينئذ الفسخ ثم الرجوع الى المشتري بالمثل أو القيمة بخلاف التلف قبل الردّ الثمن فانّ التلف في هذا الفرض ليس مضمونا على المشتري ليكون للبائع الرجوع الى المشتري بعد الفسخ بالمثل أو القيمة بل المتجه في التلف في هذا الفرض سقوط خيار البائع الّا ان يشترط الرجوع عليه عينا أو قيمة مع التلف أيضا.

أقول: هذا التفصيل منه (قده) ينافي ما

تقدم منه في الجواب عن الطباطبائي حيث ذكر في ذلك الجواب انّ مقتضى العرف و ظاهر الأصحاب، و كذا ظاهر

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 139

..........

______________________________

الأخبار كون قبل الردّ الثمن و بعده زمان الخيار، و انّ ردّ الثمن قيد للفسخ خاصة مع انه لا معنى لضمان المشتري المبيع الّا بضمان معاوضي، و هذا الضمان المعاوضي حاصل قبل ردّ الثمن و بعده. و امّا الضمان الآخر أي ضمان اليد فيحصل بعد فسخ البائع لا بعد ردّ الثمن و لا يفترق في ضمان اليد تلف عين المبيع و عدمه بعد ما ذكرنا من انّ الخيار حق يتعلّق بالعقد لا بعين العوضين هذا كلّه في تلف المبيع.

و امّا تلف الثمن لا بإتلاف البائع فمقتضى ما ذكروه من انّ التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار فيه ان ينفسخ البيع لو قلنا بأنّ ردّ الثمن قيد للفسخ لا لنفس الخيار، و معنى كون التلف ممن لا خيار له انحلال البيع بالتلف المزبور كما في قولهم التلف قبل القبض من مال البائع. و امّا إذا قيل بأنّ ردّ الثمن قيد لنفس الخيار يكون تلف الثمن على البائع كما هو مقتضى الضمان المعاوضي الحاصل على الطرفين بالبيع و على ذلك فان كان المشروط في الخيار في بيع الخيار ردّ عين ذلك الثمن يسقط خيار البائع بانتفاء موضوعه؛ و ان كان ما يعمّ بدل ذلك الثمن يبقى الخيار بحاله، و كذا لو قلنا بأنّ قولهم التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له يختص بتلف المبيع، و لا يعمّ تلف الثمن. و امّا إذا كان تلف الثمن بعد ردّه على المشتري فان قلنا بعموم قاعدة التلف في زمان

الخيار ممن لا خيار له للثمن فينحلّ البيع بالتلف المزبور فيأخذ البائع عين المبيع فانّ الثمن بعد ردّه على المشتري و قبل التلف، و ان كان ملكا للبائع ما دام لم يحصل الفسخ الّا انّ بالتلف ينحل البيع بناء على عموم القاعدة كما ذكر.

و لكن ذكر النّائيني (ره) انّ القاعدة المزبورة لا تعمّ المقام فان موردها ما إذا كان تلف المال المضمون بيد ذي الخيار حيث انّ مقتضى ما دلّ على انّ التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له امتداد الحكم الثابت قبل القبض المستفاد من قولهم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 140

..........

______________________________

التلف قبل القبض من مال بائعه الى ما بعد القبض، و المفروض في المقام صيرورة الثمن بيد المشتري و خروجه عن يد ذي الخيار فيكون ضمان الثمن على المشتري نظير الضمان المأخوذ بالسوم حيث ان البائع قد دفع الثمن إلى المشتري ليسترد منه المبيع لا مجانا. نعم إذا تلف الثمن قبل الرد بيد البائع يكون من صغريات تلك القاعدة حتى لو قيل بأنّ ردّ الثمن قيد لنفس الخيار لأن العبرة ليس لنفس زمان الخيار بل بعدم استقرار الملك و كونه في معرض الزوال كما يشير الى ذلك قوله عليه السلام حتى ينقضي الشرط و يصير المبيع للمشتري فإنّ هذا الكلام بمنزلة القول بأنّ عدم استقرار الملك يوجب انحلال البيع بتلف المبيع بيد ذي الخيار و مع التّعدّي إلى تلف الثّمن يكون انحلال البيع في المقام بتلف الثمن بيد البائع المفروض كونه ذا الخيار.

أقول: لم يظهر في قاعدة ضمان تلف المال على من لا خيار له انّ الضّمان بمعنى انحلال البيع ينحصر بصورة كون التلف في يد ذي الخيار،

و لو قبض المشتري الحيوان ثم استودعه عند بايعه و تلف قبل انقضاء ثلاثة أيّام ينحلّ البيع، و لا أظن أن يلتزم أحدا ببقاء البيع بحاله، و ان المشتري على تقدير فسخ البيع يرجع الى بائعه بالقيمة لكون الحيوان قيميّا و يشهد لعدم اعتبار التلف بيد ذي الخيار إطلاق الرّوايات الواردة في تلف الحيوان حيث لم يؤخذ فيها التلف بيد ذي الخيار. نعم قد فرض ذلك في السؤال في بعضها، و من الظاهر انّ الأخذ في السؤال لا يوجب تقييد إطلاق الجواب في غيرها. نعم الروايات كما أشرنا واردة في خيار الحيوان و التعدّي منه الى سائر المبيع فضلا عن الثمن غير ممكن فيؤخذ بقاعدة الخراج بالضمان المقتضية لذهاب المال عن ملك مالكه غاية الأمر انّ التلف على مالكه المفروض كونه ذا الخيار لا يوجب سقوطه خياره بلا فرق بين كون تلف الثمن في المقام قبل ردّه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 141

و انما المخالف لها هي قاعدة الخراج بالضمان (1).

تقتضي ذهاب الثمن على البائع و القاعدة أخصّ من قاعدة الخراج بالضمان فعلى تقدير عمومها يرفع اليد بها عن قاعدة الخراج بالضمان كما لا يخفى.

(2) لو كان المصرّح به في بيع الخيار ردّ الثمن على نفس المشتري أو وكيله المطلق أو الحاكم أو عدول المؤمنين، سواء كان اشتراط الرّدّ إلى هؤلاء مطلقا أو مع عدم التمكن على الرّد على السابق يحصل التمكن على الفسخ بالردّ المزبور. و امّا إذا كان المشروط ردّ الثمن على المشتري كما هو المتعارف و اتّفق عدم التمكن على الردّ عليه عقلا لغيبته أو شرعا لحصول الجنون أو السّفه له فهل يكفي في التمكن على الفسخ ردّ الثمن على الحاكم الشرعي و مع فقده على عدول المؤمنين أم لا يظهر كفاية رده على الحاكم من المحقّق القمي (ره) في أجوبة مسائله و خالف فيه صاحب المناهل (ره).

و يظهر من صاحب الحدائق قول ثالث و دعوى الاتّفاق عليه و هو عدم لزوم ردّ الثمن على المشتري في الفسخ مع غيبته بل يكفي معها جعل البائع الثمن امانة عنده حيث انّه نقل أولا قول المشهور بأنّه لا يعتبر في فسخ ذي الخيار حضور الخصم و انّه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 142

..........

______________________________

لا يعتبر في الفسخ الاشهاد خلافا لبعض علمائنا؛ و ذكر ثانيا انّ ظاهر الرواية اعتبار حضور المشتري في الفسخ ليفسخ البائع البيع بعد ردّ الثمن عليه فما ذكروه من جواز فسخ البائع مع عدم حضور المشتري، و جعل الثمن عنده أمانة الى أن يجي ء المشتري، و ان كان ظاهرهم الاتفاق عليه، و لكنّه بعيد عن مساق اخبار الباب.

و ذكر المصنف (ره) في الردّ على صاحب الحدائق بأنه لم

يظفر من الأصحاب من تعرّض لفرض غيبة المشتري في بيع الخيار، و انّه يكفي في فسخ البائع جعل البائع الثمن امانة عنده فإنّهم، و ان ذكروا عدم اعتبار حضور الخصم في الفسخ خلافا لبعض العامّة إلّا انّ هذا باعتبار عدم اشتراط الفسخ بحضور المشتري و لا ينافي في ذلك اعتبار حضوره لردّ الثمن عليه الذي شرط في نفوذ الفسخ، و كذا اخبار الباب فانّ موردها و ان يكون حضور المشتري لردّ الثمن عليه الّا انّه لا دلالة لها على اعتبار حضوره في حصول الفسخ لأنّ الفسخ قد يتأخّر عن ردّ الثمن و لو فرض حصول الفسخ برد الثمن لكان اعتبار حضوره لردّ الثمن عليه لا لاعتباره في الفسخ.

ثم ذكر (قده) انّ الأقوى فيما لم يصرّح باشتراط الرد على خصوص المشتري قيام الولي مقامه في انّ مع الردّ عليه يتمكن البائع على الفسخ و ذلك فانّ المراد بقرينة الارتكاز في مقام الاشتراط ردّ الثمن على المشتري هو ان لا يبقى الثمن بيد البائع أو عهدته حين الفسخ بان يدفع الثمن على من يتعيّن دفع الثمن عليه على تقدير عوده الى ملك المشتري، و لذا لو مات المشتري يدفع المال الى وارثه كما أنّه لا خصوصيّة للبائع في ردّ الثمن بان يكون المراد خصوص البائع، و لذا يدفع وارث البائع الثمن إلى المشتري و يفسخ البيع، و ليس ذلك لإرث الخيار فإنه لو كان الشرط في الخيار أو الفسخ ردّ خصوص البائع لا يكون المورد من موارد إرث الخيار باعتبار عدم تحقق شرطه إلّا للبائع خاصة، و انّما يورث الخيار فيما لم يكن شرط يخصّ تحقّقه بأحد

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 143

و

دعوى ان الحاكم انما يتصرف في مال الغائب (1).

______________________________

المتعاقدين و بتعبير آخر يورث الخيار لا شرطه أو قيد الفسخ.

و لكن مع ذلك قد يقال لو كان الشرط الردّ على المشتري فلا يكفي الدفع الى وليّه أو وكيله لانّ المفروض ان المذكور في بيع الخيار الردّ على المشتري و ليس في البين ما يدلّ على التّنزيل بأن يقتضي ما دلّ على انّ الوكيل أو الوليّ بمنزلة الموكل و المولى عليه بل كون الحاكم الشرعي بمنزلة المولى عليه من المضحكات كما أنّه ليس في للبين ما دلّ على ان قبض الوكيل أو الوليّ قبض للمشتري فإنّ ما دلّ على مشروعيّة التوكيل أو الولاية انّ الفعل الصادر عن الوكيل أو الولي مع كونه فعل الوكيل أو الولي نافذ في حق الموكل و المولى عليه و لكن المفروض في بيع الخيار انه قد جعل شرط الخيار أو قيد الفسخ فعل المشتري أي ردّ الثمن عليه.

و الحاصل: انّ الأظهر في مورد لم يكن فيه قرينة على التعميم في الردّ عدم كفاية الردّ على الوكيل أو الولي في الفسخ.

أقول: مقتضى ما دلّ على مشروعيّة الوكالة انتساب الفعل من الوكيل الى الموكل فيكون بيعه بيعا للمالك فيدخل في قوله سبحانه أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و طلاقه طلاقا للزوج الموكل حيث انّ الوكالة تنحصر مواردها بموارد انتساب فعل المباشر الى الأمر به ايضا و تكون مشروعيتها بمعنى إمضاء الشارع هذا الانتساب كما لا يخفى.

و امّا الولاية فإنّه يكفي في ردّ الثمن على الولي كونه متوليا للأمور الراجعة إلى المولى عليه و من تلك الأمور قبض المال الذي يدخل في ملكه بالوقف أو الهبة أو الاشتراط أو غير ذلك، كما يفصح عن

ذلك ما ورد في هبة الأب أو وقفه المال على ولده الصغار و غير ذلك فتدبّر.

(1) قد يشكل في قبض الحاكم الثمن بأنّ الحاكم انّما يتصرف في مال الغائب

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 144

و مما ذكرنا يظهر جواز الفسخ بردّ الثمن (1).

______________________________

على وجه الحفظ و المصلحة، و هذا غير متحقق في قبض الثمن حيث انّ الثمن ملك للبائع قبل أخذ الحاكم و بالأخذ يتمكن على تملّك المبيع بفسخ البيع و قد لا يكون هذا الفسخ مصلحة للغائب أو سائر القصر فلا يكون وليا في قبض الثمن.

و الجواب ان رعاية المصلحة تنحصر بالموارد التي يكون تصرف الولي فيها اختياريّا أي بإرادة لا ملزم له لتلك الإرادة و الأمر في قبض الثمن ليس كذلك فان شرط الخيار أو الفسخ ليس قبض المشتري بل تمكين البائع المشتري أو وليّه أو وكيله المطلق من أخذ الثمن، و هذا يحصل بلا اختيار الولي لأنّه لا يعتبر في حصول ذلك قبض المشتري أو وليّه ليقال انّ قبول الولي مشروط بالمصلحة للمولّى عليه.

(1) و ممّا ذكر أنّه لو لم يتمكّن البائع من ردّ الثمن على الحاكم الشرعي أيضا لفقده و فقد وكيله يجوز له ردّ الثمن الى عدول المؤمنين ليحفظوه للمشتري حسبة على ما هو مقتضى ولايتهم على الغائب أو سائر القصر مع فقد الحاكم و وكيله.

ثم انّه إذا اشترى الأب للطفل بخيار البائع فهل يجوز للبائع الفسخ بردّ الثمن على الوليّ الآخر للطفل أي الجد مطلقا أو مع عدم تمكنه من الردّ على الأب أو لا يجوز وجوه: و يجري مثل ذلك ما إذا اشترى الحاكم للمولى عليه بخيار البائع مالا فهل يجوز للبائع في فسخه

البيع المزبور دفع الثمن الى الحاكم الآخر فالأظهر التفصيل في المقام بين الدفع الى الجد أو الى الحاكم الآخر فإنّه يجوز الدفع الى الجد في فسخ البيع المزبور أخذا بما دلّ على ولاية الأب الشامل لأب الأب على ما تقدم في بحث الولاية. و امّا الدفع الى الحاكم الآخر فغير جائز فإنّه ليس للحاكم الآخر ولاية على الطفل المزبور فان الدليل على ولاية الحاكم في أموال القصر هو دليل الحسبة و لا يجري ذلك الدليل بعد وضع الحاكم الأوّل يده على أمر مال اليتيم؛ و لذا لا يجوز للثاني مزاحمة الأول.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 145

و امّا إذا دفع البعض إلى المشتري حتى يفسخ المعاملة باجتماع تمام قدر الثمن عنده يكون الموجود بيد المشتري أمانة مالكية، فلا يكون عليه ضمان اليد كما هو مقتضى نفي الضمان عن الأمين.

أقول: إذا فرض فسخ البائع البيع بدفع بعض الثمن و رضا المشتري بالفسخ المزبور لكان ذلك من اقالة البيع فيصحّ للمشتري التصرف في المدفوع لانه ملكه غاية الأمر يبقى باقي الثمن على عهدة البائع. و امّا إذا لم يكن ذلك برضاه فلا يكون أخذ ذلك البعض بعنوان الثمنيّة فعلا، و لو يكون ثمنا مستقبلا فيكون المدفوع اليه فعلا مع عدم فسخ البائع أمانة مالكية لا محالة فلا يكون ضمان المأخوذ عليه.

و امّا إذا كان المشروط فسخ البيع في المقدار المدفوع من الثّمن حتى يتمّ فسخ تمام البيع و بدفع تمام الثمن تدريجا في المدة المضروبة ينفسخ البيع بفسخه في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 146

..........

______________________________

المقدار المدفوع، و على ذلك فلو لم يدفع بقية الثمن و لم يفسخ البيع في تمام البيع حتى انقضت المدة المضروبة يكون للمشتري خيار تبعّض الصفقة الذي مرجعه الى تخلّف الشرط، و هل للمشتري الخيار قبل انقضاء المدّة في فسخ البيع المزبور بدعوى تبعض الصفقة عليه، الظاهر ذلك.

أقول: لم يعلم الوجه في تحقق خيار تبعّض الصفقة قبل انقضاء المدة فإنّ التبعّض قبل انقضائها مما أقدم عليه المشتري، و انّما اشترط عدم التبعض بعد انقضاء المدة فلا وجه لثبوت الخيار في حق المشتري قبل انقضائها.

ثم انّه قد يقال ان اشتراط الفسخ في بعض المبيع مطلقا أو بردّ مقدار يخصّه من الثمن غير صحيح لأنّ الثّابت شرعا جواز اشتراط الخيار في البيع المنشأ ابتداء. و امّا البيوع

الانحلاليّة فاشتراط الخيار في بعضها أو كلّها على نحو الاستقلال فغير ثابت بل مخالف لعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) المقتضي للزوم البيع.

و بتعبير آخر لم يثبت كون اللزوم بالإضافة إلى البيوع الانحلاليّة حقيّا، بل ظاهر الكتاب لزوم البيع من جهة المنشأ ابتداء، و من جهة البيوع الانحلاليّة غاية الأمر ثبت كون اللزوم في المنشأ ابتداء حقيّا. و امّا بالإضافة إلى البيوع الانحلاليّة فيؤخذ بظاهره؛ أضف الى ذلك ما عن بعض الأجلّة (دامت أيّامه) انه لا انحلال للبيع المنشأ ليشترط الخيار في بعضها.

أقول: قد تقدم سابقا توضيح الانحلال بالإضافة الى الاجزاء الخارجية فيما إذا كان المبيع من بيع الشيئين بصفقة واحدة، و بالإضافة الى الأجزاء المشاعة بالإضافة إلى عين واحدة و كون اللزوم بالإضافة إلى البيوع الانحلالية ايضا حقيا يظهر من ملاحظة ما إذا اشترى الحيوان مع غيره بصفقة واحدة، ثم تلف الحيوان أيام خياره فإنه لا ينبغي الشك في ثبوت الخيار بالإضافة إلى شراء غير الحيوان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 147

لا خلاف في جواز اشتراط الخيار في كل معاوضة لازمة كالبيع و الإجارة و الصلح و المزارعة و المساقات. قال العلامة في التذكرة الأقرب دخوله في كل عقد معاوضة خلافا للجمهور، و مراده العقد اللازم حيث

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 148

..........

______________________________

صرّح بعدم دخوله في الوكالة و الجعالة و المضاربة و الوديعة و العارية من العقود الجائزة لأنّه لا معنى لاشتراط الخيار مع جواز العقد دائما.

و الأصل فيما ذكر عموم (المؤمنون عند شروطهم). أقول الظاهر زيادة لفظة بل في قوله بل قال في التذكرة لأنّ ما ذكره أولا عين ما نقله عن التذكرة ثم انّه لم يظهر وجه إدخال الصلح في المعاوضة حيث انّ الصلح هو التراضي و التّسالم بشي ء من الطرفين، و قد يكون ذلك الشي ء معاوضة بين المالين، و قد يكون امرا آخر، و على كل تقدير فالصلح ليس نفس المعاوضة. نعم لا بأس بإدخال المزارعة و المساقات في المعاوضة حيث يمكن القول بأنّ تسليم الأرض إلى الزارع بإزاء حصّة من حاصلها معاوضة بين التسليم المزبور، و بين تلك الحصة بحيث يكون التسليم مملوكا للزارع و الحصّة على تقدير الزرع مملوكا لمالك الأرض كما انها في المساقات معاوضة بين ملك عمل العامل و بين الحصّة من الثّمرة.

ثم انه قد اشتهر الاستدلال بعدم جواز اشتراط الخيار في العقود الجائزة بأنّ اشتراط الخيار فيها لغو محض و لا يقاس باشتراط الخيار في مورد خيار المجلس أو خيار الحيوان حيث يمكن فيه إسقاط خيار المجلس أو الحيوان أو سقوطه و بقاء الخيار المشترط.

و لكن لا يخفى ان الاستدلال المزبور يتم في العقود الجائزة المطلقة كالوكالة و الوديعة و العارية. و امّا العقود

الجائزة الّتي ينتهي الجواز الحكمي فيها فيما بعد كالهبة حيث تلزم بتلف العين أو إتلافها أو تغييرها فلا يكون الاستدلال المزبور مقتضيا لعدم جواز اشتراط الخيار فيها إلى مدة أو الى الأبد بحيث يكون نتيجة اشتراطه جواز الفسخ و الرجوع حتى بعد تلف العين أو تغييرها. و الحاصل ظاهر كلمات بعض الأصحاب جواز اشتراط الخيار في كل عقد لازم سواء كانت معاوضة كالإجارة أو

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 149

..........

______________________________

غيرها كالصلح حتى فيما كان لزومه من طرف واحد، فانّ مع اللزوم من طرف واحد لا يكون اشتراط الخيار لذلك الطرف لغوا بخلاف الجائز من الطرفين أو من طرف واحد فإنّه يصبح اشتراط الخيار من ذلك الطرف لغوا.

و ذكر المحقق و جمع آخر جواز اشتراط الخيار في كل عقد غير النكاح و الوقف و الإبراء و الطلاق؛ و الظاهر انّ مرادهم غير الجائز، و لذا ذكر في التحرير هذا الكلام بعد منعه عن اشتراط الخيار في العقود الجائزة، و الأصل لهم في الحكم بجواز الاشتراط عموم ما دلّ على وجوب الوفاء بالشروط و ان عدم الدخول في عقد لازم يكون لمخرج عن الأصل المزبور، و لذا ذكر الشهيد في ردّ قول للشيخ بعدم دخول خيار الشرط في بيع الصرف بأنّه لم يعلم وجه المنع بعد عموم دليل جواز الاشتراط.

و كيف كان يقع الكلام في موردين: الأوّل عدم جواز خيار الشرط في الإيقاعات. و الثاني جواز اشتراط الخيار في العقود اللازمة.

امّا الأول فقد يستدلّ على عدم جواز شرط الخيار في الإيقاعات بعد دعوى عدم الخلاف فيه كما يظهر ذلك من الحلي في السرائر في الاستدلال على عدم جواز شرط الخيار في الطلاق بخروجه

عن العقد بأنّ الشرط ما كان بين اثنين كما يظهر ذلك من الأخبار الواردة في أبواب متفرقة، و لا يتحقق ذلك في الإيقاعات لقيامها بفعل واحد و هو الموجب و قد ناقش المصنف (ره) في ذلك بأنّ المستفاد من الاخبار توقف الشرط على المشروط له و المشروط عليه، و في صحيحة عبد اللّٰه ابن سنان من اشترط شرطا مخالفا لكتاب اللّٰه فلا يجوز له و لا يجوز على الذي اشترط عليه، و لا يتوقف على الإيجاب و القبول، فان الشرط يحصل في الإيقاعات أيضا كما يفصح عن ذلك ما ذكروا من جواز اشتراط خدمة العبد مدة في عتقه تمسكا بعموم (المسلمون عند شروطهم) غاية الأمر نفوذ الشرط يتوقف على قبول المشروط عليه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 150

..........

______________________________

كما قيل في عتق العبد و اشتراط مال عليه من توقّفه على قبول العبد، و هذا غير اعتبار وقوع الشرط بين الإيجاب و القبول.

ثم قال في عدم جريان شرط الخيار في الإيقاعات وجوها: الأول عدم إحراز عموم الشرط للالتزام أو الإلزام في ضمن الإيقاع حيث يحتمل ان لا يعمّ معنى الشرط غير ما يكون في ضمن العقد كما هو ظاهر القاموس حيث ذكر انّ الشرط هو الإلزام و الالتزام في بيع و نحوه.

الثاني على تقدير شمول معنى الشرط فلا يحرز شمول قوله (ص) (المؤمنون عند شروطهم) لشرط الخيار في الإيقاعات حيث انّ شموله لمورد يتوقف على إحراز مشروعيّة المشروط في نفسه في ذلك المورد لانّ خطاب نفوذ الشرط لا يثبت مشروعيّة المشروط بل يثبت نفوذ ما هو المشروع في نفسه فيما إذا التزم به في ضمن عقد أو إيقاع كما هو مقتضى قولهم عليهم

السلام الّا شرطا حلّل حراما أو حرّم حلالا، و مشروعيّة الفسخ في نفسه في الإيقاعات غير محرز.

لا يقال يدلّ على مشروعيّته فيها ما دلّ على جواز رجوع الزوج عن الطلاق الرجعي في عدّة زوجته، فإنّه يقال الرجوع ليس من فسخ الطلاق بمعنى أن يكون حقّا للزوج، و لذا لا يسقط جوازه بإسقاط الزوج؛ و بتعبير آخر الجواز في الرجوع في الطلاق الرجعي كاللزوم في سائر الإيقاعات من الأحكام لا من الحقوق.

الثالث: الإجماع على عدم جريان شرط الخيار في الإيقاعات، كما يظهر عن جمع من الأصحاب، و قد يقال كما عن بعض الأعاظم (دامت أيّامه) ان الإيقاع فعل الموقع فقط فلا يكون التزامه أو إلزامه الآخر بشي ء في ضمن الإيقاع بل بعد تحقق ذلك الإيقاع لا محالة مثلا إذا قال مبرء ذمّة الغير أبرأتك، مما عليك و اشترطت على نفسي الخيار شهرا يكون الاشتراط بعد تحقق الإبراء لا في ضمنه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 151

..........

______________________________

بخلاف ما إذا قال بعتك المال على أن يكون لي الخيار شهرا فان شرط الخيار يكون قبل قبول المشتري و يقع معه شرط الخيار في ضمن البيع.

لا يقال إذا قال أبرأتك و شرطت عليك كذا من دينك يكون من الشرط في ضمن الإيقاع مع انّ البيع ايضا فعل البائع فقط و القبول من المشتري يعتبر في نفوذ الإيجاب كالإجازة في بيع الفضولي فيكون الشرط فيه ايضا بعد البيع.

فإنّه يقال ليس المراد من وقوع الإلزام أو الالتزام في ضمن الالتزام وقوع الألفاظ في ضمن الألفاظ الدّالة على الالتزام الأول بل وقوعه قبل تمام الالتزام الأول مع انّ المثال المزبور خارج من الشروط العقلائية، و ايضا لا يثبت الكلية

يعني تحقق الشرط في الإيقاعات بعد تمامها.

و امّا قضيّة الشرط في البيع فإنّ إنشاء البيع، و ان يحصل بالإيجاب فقط الّا انّ القبول معتبر عند العقلاء، فيكون العقد المؤثّر عندهم بالحمل الشائع بعد القبول فيقع الشرط في ضمن هذا البيع. نعم لو كان الموجب وكيلا عن الطرفين أو وليّا عليهما يكون شرط شي ء خارجا عن تحقق البيع و لا محذور في الالتزام بعدم كون ذلك شرطا حقيقة، و مع الإغماض عن ذلك كلّه، فلا يجوز شرط الخيار في الإيقاعات، و لو قلنا بجريان الشرط في الإيقاعات أيضا فإنّ شرط الخيار فيها يتوقف على البقاء الاعتباري للإيجاب و العقد، و هذا البقاء غير محرز في الإيقاعات بخلاف العقود من المعاملات و غيرها انتهى.

أقول: كون المراد بالشرط الالتزام الذي يكون البيع و نحوه ظرفا له على ما يستظهر من عبارة القاموس غير صحيح و الّا لكان قوله بعت المال بكذا و آجرت الدار سنة بكذا، و قال الطرف قبلتهما بيعا بشرط الإجارة مع انّه لا ينبغي الرّيب في فساده بل هما معاملتان مستقلتان قد أنشأ في زمان واحد، و لذا لو قال الطرف قبلت

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 152

..........

______________________________

البيع دون الإجارة لتمّ البيع بخلاف ما إذا قال بعت المال الفلاني على ان تخيط لي الثوب الفلاني بكذا، و قال المشتري اشتريت بلا شرط فإنّه لا يحصل التطابق المعتبر بين الإيجاب و القبول، و كذا لو قال بعتك المتاع بكذا على ان يكون لي سكنى دارك إلى سنة؛ و قال المشتري قبلت البيع لا الشرط.

و الوجه في ذلك انّ الشرط بمعنى المصدري و هو الالتزام معلّق عليه في تمام موارده من المعاملات المعاوضية

و غيرها، و لذا قد يصرّح الشارط بذلك التعليق و يقول إنّما أبيعك المتاع بكذا لو التزمت بخياطة ثوبي الفلاني و يقول الآخر قبلت البيع على الشرط. و امّا الشرط بمعنى المشروط فلا يكون معلقا عليه بل لو كان ذلك المشروط من الأمور الإنشائية كاشتراط الخيار فيحصل بالاشتراط المزبور. و امّا إذا كان من الأفعال المعبر عنه بشرط الفعل فالتزام المشروط عليه بذلك الفعل ينفذ فيجب عليه العمل المزبور سواء كان من الأفعال التكوينية كخياطة الثوب أو من الاعتبارات و الإنشاءات، كالبيع و اشتراط الإجارة فيه، و لو لم يفعل ذلك يكون للطرف الخيار في فسخ أصل المعاملة لكون هذا الخيار ايضا شرطا طوليّا آخر على ما يأتي توضيحه في بحث الشروط إنشاء اللّٰه تعالى.

و على ذلك فلا فرق في الاشتراط بين العقود و الإيقاعات حيث انه كما يكون تعليق إيجاب الموجب على التزام القابل بأمر، أو بالعكس كذلك يمكن تعليق الموجب إيجابه في الإيقاع، على الالتزام الآخر بأمر كما إذا قال ابرئتك عن دينك على ان تخيط لي هذا الثوب، و يقول الآخر قبلت؛ غاية الأمر يكون القبول في العقود إنشاء لالتزام الطرف بالإيجاب من جهة نفس الإيجاب و تعليقه، و في الإيقاعات من جهة تعليقه فقط.

نعم، ربّما لا يكون الشرط في الإيقاعات شرطا حقيقة فلا يحتاج الى القبول، كما

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 153

..........

______________________________

في مثل عتق العبد، و اشتراط الخدمة لمعتقه أو لغيره مدة لأنّ العبد و منافعه ملك لمولاه فيكون اشتراط الخدمة عليه في الحقيقة بمنزلة استثناء بعض منافعه في العتق و إبقائها في ملكه، فلا يجوز للعبد بعد إعتاقه ترك الخدمة فإنّه من تفويت ملك الغير،

و لذا ذكر بعض انه لو أعتق العبد و اشترط مالا عليه يحتاج ذلك الى قبول العبد دون شرط الخدمة.

لا يقال على ذلك فلو لم يقبل الطرف الشرط في الإيقاعات فلا يتحقق الإيقاع على ما هو مقتضى التعليق فإنّه يقال؛ نعم بل يمكن أن يقال ببطلان الإيقاع على تقدير قبول الطرف ايضا حيث انّ التعليق في الإيقاعات مبطل لها و لا يقاس بالشرط في العقود حيث ان الإيجاب في العقود معلق على حصول القبول لا محالة فلا يكون فرق بين الاشتراط و عدمه و على كل تقدير فلا يكون ذكر الموجب حق الخيار لنفسه في فسخ الإيقاع داخلا في عنوان الشرط لأنّ الإيقاع بما هو إيقاع فعل الموجب فقط ليس له طرف حتى يلتزم ذلك الطرف بالحق، و يتحقق معنى الشرط كما انّه ليس الخيار من فعل الغير ليحتاج الى التزام ذلك الغير به و يحصل معنى الشرط حيث تقدم ان حقيقة الشرط تعليق الموجب إيجابه على التزام الغير بحق أو ملك، أو عمل لو كان ذلك الغير طرفا في نفس التعليق.

و هذا لا ينافي في ثبوت الخيار الشرعي في إيقاع للموجب أو غيره فان الخيار المزبور حكم شرعي، و لا يكون داخلا في عنوان الشرط كما لا ينافي ثبوت جواز الفسخ الحكمي في إيقاع للموجب أو غيره. و من هذا القبيل الرجوع في الطلاق أو انحلال النذر أو اليمين بمنع الوالدين فقد ظهر مما ذكرنا انّ ما تقدم من دعوى عدم اعتبار البقاء في الإيقاعات أو اعتبار كون الشرط بمعنى المشروط مظروفا و العقد أو الإيقاع ظرفا كل ذلك لا أساس له و يتضح ما ذكر بالتدبر و ملاحظة اعتبار

إرشاد الطالب إلى التعليق

على المكاسب، ج 4، ص: 154

..........

______________________________

العقلاء في موارد الشرط في المعاملات و غيرها حيث لا يفهم العرف فرق بين قوله تزوج فلان بفلانة أو طلّق فلان زوجته في ان الإنشاء في كل منهما غير ملغى، و هذا معنى بقائهما لا انّ الألفاظ الصادرة من الموجب و القابل في الأول بقصد تحقق الزوجيّة في النكاح باق، و في الطلاق زائل فإنّ هذا من المضحكات.

و قد تحصل ممّا تقدم ان الشرط في الإيقاعات في الموارد التي يكون المشروط من قبيل فعل الغير مع التزامه به شرط حقيقة، و لكن شبهه الإجماع على كون التعليق في الإيقاعات مبطلا لها توجب الاقتصار في الجواز بالموارد التي ورد فيها النصّ على الجواز. و امّا مثل شرط الخيار فلا يصحّ لعدم تحقق معنى الشرط حقيقة لعدم طرف للإيقاع أو للمشروط ليكون تعليق الموجب إيجابه على التزامه محقّقا لمعنى الشرط.

و أمّا ما ذكر المصنف (ره) في وجه عدم جريان شرط الخيار في الإيقاعات من انّ شرط الخيار ينفذ فيما كان المشروط أي الفسخ فيه نافذا و مشروعا بنحو الحق، و كذا سائر الشروط انّما تكون نافذة فيما إذا كان نفس المشروط أمر مشروعا في نفسه كما يستفاد ذلك من ان الاستثناء في قوله عليه السلام (المسلمون عند شروطهم الّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما)؛ و من التقييد في قوله عليه السلام (المسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب اللّٰه) و الفسخ في الإيقاعات بعد حصوله غير مشروع أو لم يثبت مشروعيّته فلا يكون شرط الخيار فيه نافذا، و قد تقدم انّ الرّجوع في العدة ليس من فسخ الطلاق، و هذا بخلاف العقود فانّ شرط الخيار فيها يتعلّق بأمر مشروع لانّ جواز فسخ

العقد يستفاد مما ورد في مشروعيّة الإقالة و ثبوت خيار المجلس و الحيوان و غيرهما بنحو الحق لا يمكن المساعدة عليه فانّ جواز الإقالة في عقد، و ان يكون كاشفا عن كون وجوب الوفاء على كل من الطرفين في ذلك العقد حقّا لصاحبه عليه، و إذا فسخ أحدهما العقد برضاء صاحبه نفذ و يكون شرط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 155

..........

______________________________

الخيار راجعا الى اشتراط المأذونيّة من صاحبه في الفسخ الّا انّ اشتراط الخيار ينحصر بموارد مشروعية الإقالة، و لا يعمّ غيرها و ثبوت خيار الحيوان و المجلس و غيرهما في البيع لا يكشف عن كون وجوب الوفاء بالبيع في غير زمان خيار المجلس و الحيوان و غيرهما حقا فضلا عن كشفه عن وجوب الوفاء بغير البيع عن سائر العقود بنحو الحق لا الحكم و الصحيح انّه لا يمكن إثبات مشروعيّة الخيار بقوله عليه السلام (المسلمون عند شروطهم) في الموارد التي لم يثبت ان وجوب الوفاء فيها من قبيل الحقوق.

لا يقال المستثنى من عموم (المؤمنون عن شروطهم) الشرط المخالف لكتاب اللّٰه و إذا شك في كون شرط مخالفا له فالأصل يعني الاستصحاب مقتضاه عدم المخالفة و ايضا قد تقدم انّ جواز الإقالة في العقد كاشف عن كون وجوب الوفاء فيه حقيا فلا بأس بالأخذ بما دلّ على مشروعيّة الإقالة مطلقا و يلتزم بجواز اشتراط الخيار في كل عقد.

نعم يرفع اليد عن ذلك في موارد خاصّة ممّا دلّ الدليل على كون اللزوم فيه حكما أو كان شرط الخيار منافيا لتحقق أصل ذلك العقد و الأول كما في النكاح و الصدقة و الثاني كما في الرهن.

فإنه يقال المراد بمخالفة الشرط للكتاب يعمّ مخالفة عمومه

و إطلاقه و بما انّ خطاب (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) انحلالي و مقتضى إطلاق وجوب الوفاء في كل عقد إرشادا إلى لزومه و عدم انحلاله عدم تأثير الإقالة و الفسخ فيه فيكون شرط الخيار و فسخ أحدهما منافيا لإطلاق وجوب الوفاء حيث انه لو كان وجوبه حقيا في عقد لزم تقييد وجوب الوفاء فيه بما دام لم تحصل الإقالة فيه أي فسخ أحدهما برضا الآخر فيكون شرط الخيار في موارد عدم مشروعية الإقالة شرطا مخالفا للكتاب المجيد.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 156

..........

______________________________

و من الموارد التي لم تشرع فيها الإقالة النكاح حيث ان تشريع الطلاق للفرقة بين الزوجين و جعله بيد الزوج مع ما ورد في بطلان اختيار المرأة نفسها عند تخيير زوجها و انه لا يحصل به البينونة كاشف عن عدم مشروعيّة الإقالة في النكاح حيث لو كانت الإقالة مشروعة فيه لكان اختيار المرأة نفسها مع تخيير زوجها كافية فيها، كما لا يخفى؛ و في موثقة عيص ابن القاسم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال سألته عن رجل خير امرأته فاختارت نفسها بانت منه قال لا هذا شي ء كان للرسول (ص) خاصّة أمر بذلك ففعل، و لو اخترن أنفسهن لطلقن و هو قول اللّٰه عزّ و جلّ قُلْ لِأَزْوٰاجِكَ الآية.

و مثل هذه الموثقة و إن كانت معارضة بما دلّ على حصول البينونة باختيار نفسها الّا أنّها محمولة على التقية لكون حصول البينونة باختيارها من بعض المخالفين.

أضف الى ذلك التسالم على عدم جواز شرط الخيار في النكاح كما عن جماعة و عدم عموم أو إطلاق في دليل مشروعية الإقالة بحيث يعمّ النكاح.

و امّا الصدقة و يدخل فيها الوقف فيما إذا قصد به القربة

فالمعروف عدم جواز اشتراطه الخيار فيها و ربّما يقال بعدم جواز اشتراط الخيار في مطلق الوقف لانه فك ملك أو لأنّه ينافي التأييد المأخوذ في عنوان الوقف؛ و يستدلّ على ذلك بصحيحة إسماعيل ابن الفضل عن الرجل يتصدق ببعض ماله في حياته في كل وجه من وجوه الخير قال ان احتجت إلى شي ء من المال فأنّا أحقّ به ترى ذلك له و قد جعله للّٰه يكون له في حياته فإذا هلك الرجل يرجع ميراثا أو يمضي صدقة قال يرجع ميراثا إلى أهله.

أقول: امّا الوقف فالأظهر عدم جواز اشتراط الخيار للواقف حتى فيما إذا لم يكن الوقف بقصد القربة لعدم مشروعيّة الإقالة في الوقف حيث انه من الإيقاع بل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 157

..........

______________________________

لو كان من العقود، لما جرى فيه شرط الخيار و لو مع عدم قصد القربة فيه لعدم عموم و إطلاق فيما دلّ على مشروعيّة الإقالة بحيث يعمّه. و امّا الرواية فلا ظهور لها في اشتراط الخيار في الوقف فإنه من المحتمل جدا أن يكون المراد بالسؤال الوقف إلى غاية عروض الحاجة للواقف أو الوقف على نفسه على تقدير الحاجة، ثم على السائرين، و يظهر ذلك من صاحب الوسائل أيضا حيث أوردها في باب عدم جواز الوقف على نفسه و يؤيده أن مدلول الرواية بطلان الوقف بالشرط المزبور لا بطلان الشرط فقط.

و امّا الصدقة فيمكن أن يقال بعدم جواز شرط الخيار فيها أخذ بما دلّ على انّ التمليك لوجه اللّٰه لا يرجع فيه سواء كان الرجوع بلا اشتراط الخيار أو معه؛ و في صحيحة زرارة عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام (و لا ينبغي لمن أعطى للّٰه شيئا أن

يرجع فيه). و في صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام و لا يرجع في الصدقة إذا ابتغى به وجه اللّٰه الى غير ذلك و حملها على الرجوع المعهود في الهبة، و ان ذلك الرجوع غير مشروع في الصدقة، فلا ينافي في الرجوع باشتراط الخيار لا يمكن المساعدة عليه فان إطلاق عدم الرجوع يعمّ ما إذا كان ذلك الرجوع باشتراط الخيار؛ و يؤيده ما ورد في النهي عن شراء الصدقة أو استيهابها.

و في صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال (إذا تصدق الرجل بصدقة لم يحل له ان يشتريها و لا يستوهبها و لا يستردّها إلّا في الميراث). نعم لا بدّ من حمل النهي عن الشراء و الاستيهاب على الكراهة بقرينة انّ النّهي عنهما باعتبار قطع السبيل الى تملك المال المزبور ثانيا الذي فيه خضاضة، و العجب من المصنف (ره) انه منع أولا عن الأخذ بالكبرى المزبورة أي ما كان من التمليك للّٰه فلا يرجع فيه ثم أخذ بها ثانيا، حيث نقل الاستدلال على عدم جواز اشتراط الخيار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 158

..........

______________________________

في الوقف بكونه فك ملك و باشتراط القربة فيه؛ و أجاب بمنع الكبرى في الصغريين، و استدلّ فيما بعد على عدم جواز اشتراط الخيار في الصدقة بما دلّ على انّه لا يرجع فيما كان للّٰه.

و الصحيح منع الصغرى و الكبرى في الأول حيث انّ الوقف مطلقا ليس بفك ملك كما تقدم في بحث عدم جواز بيع الوقف ان أريد بالفك تحرير العين، و ان أريد به فكّ ملك نفسه فجميع المعاملات التمليكية فك ثم لا دليل على عدم جواز الرجوع في مطلق

موارد الفك.

و منع الصغرى في الثاني لأنّ الوقف لا يعتبر فيه قصد التقرب و مع القصد يدخل في عنوان الصدقة كما لا يخفى.

و من موارد الخلاف جواز اشتراط الخيار في الصلح فان بعض الأصحاب ذكروا انّه إذا تعلّق بإبراء الدين، أو إسقاط الدعوى قبل ثبوتها فلا يدخل فيه شرط الخيار، و ان تعلق بالمبادلة و المعاوضة جاز فيه شرط الخيار، و لكن يظهر جواز شرط الخيار فيه بناء على جواز الإقالة فيه، و كونه من العقود، و قد تقدم ان عود الدين إلى الذمّة بعد سقوطه أو عود حق الدعوى بعد سقوطها باعتبار كون العود اعتباريا أمر ممكن، كما في فرض بيع الشي ء بما عليه من الدين و التفرقة بينهما بأنّه فرق بين تضمن العقد الإيقاع كما في موردي الصلح، و بين كون الإيقاع من فوائد عقد و نتايجه كما في بيع الشي ء بما عليه من الدين لا يمكن المساعدة عليه لأنّ العود بمعناه الخارجي غير مراد في الفرضين و الاعتباري المطلوب في المقام جار فيهما بعد ما ذكرنا من بقاء الإيقاع كالعقد في قابليّته، للإلغاء.

و بهذا يظهر الحال في الضمان فان مجرد كون مفاد العقد انتقال الدين عن ذمّة إلى ذمّة أخرى لا يمنع عن دخول الإقالة فيه، و لو كان في دليل مشروعيّة الإقالة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 159

ذكر في التّذكرة تبعا للمبسوط دخول خيار الشرط في القسمة (1).

______________________________

إطلاق أو عموم يعمّ عقد الضمان فلا بأس باشتراط الخيار فيه.

و امّا عقد الرّهن فقد يقال بان اشتراط الخيار فيه للراهن غير صحيح، لانّه مناف لمقتضى الرهن و هو كون المال المفروض أنه للراهن وثيقة لما عليه من الدين كما

انّه لا معنى لاشتراط الخيار فيه للمرتهن لجواز الرهن من قبله، و ايضا يقال ان ما ذكر من انّ كلّ عقد يدخل فيه الإقالة يدخل فيه شرط الخيار منتقض بالرهن حيث انّه يدخل فيه الإقالة و لا يدخل فيه شرط الخيار، و هذا نقض على الكبرى المزبورة.

أقول: شرط الخيار لا ينافي مقتضى الرهن لانه لا يعتبر فيه إلّا ان يجعل للدين موردا للاستيفاء. و امّا كون المرتهن على ثقة من الاستيفاء بمعنى الوصف فلا يعتبر بل هو وصف حقيقي يترتب على الرهن غالبا، و يعبّر عن الرّهن بذلك الوصف المترتب عليه؛ و لذا يصحّ جعل الحيوان المريض مع احتمال تلفه رهنا؛ و الحاصل جعل المورد لاستيفاء الدين المعبر فيه بالوثيقة أمر إنشائي يتحقق مع شرط الخيار أيضا، لأنّ المال مورد له على تقدير بقاء الرهن ثم على تقدير الإغماض فاشتراط الخيار فيه مشروطا بحصول رهن آخر لا ينافي الوثوق.

ثم انه لا مورد في الرهن للإقالة أيضا فإن مع ندم المرتهن على الرهن يفسخه لجواز الرهن، و كذا مع ندامة الراهن ايضا حيث انّ المرتهن يفسخ الرهن استقلالا و لو استجابة للراهن و ما دلّ على مشروعيّة الإقالة موردها ما إذا لم يتمكن كل من طرفي العقد على فسخه الّا اجتماعا و لو لم يكن هذا ظاهر الإقالة: لا أقل من احتماله و معه لا يمكن الأخذ في الرهن بما دلّ على مشروعيّة الإقالة. نعم التمكن على فسخ العقد في بعض الحالات و الأزمان لا يمنع عن الإقالة فيه على ما تقدم.

(1) القسمة تعيين الحصة في بعض المال المشترك بحيث يتميّز تلك الحصة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 160

و ذكر فيهما ايضا

دخول الخيار في الصداق (1).

______________________________

عن حصّة صاحبه خارجا و لا يخفى انّ هذا التعيين يحصل بالفعل تارة، كما إذا عدّل السهام أوّلا، سواء كان في التعديل ردّ أم لا، ثم عين لكل من الشركاء سهمه في السهام بالقرعة على ما هو المذكور في كتاب القسمة، و قد يكون تعيين كل من السّهام و تمييزه خارجا بالقول كما في قول أحد الشريكين لصاحبه لك ما عندك ولي ما عندي.

و لو كان شرط الخيار في القسم الثّاني كان بلا اشكال، و لو مع الالتزام بكون القسمة سواء كانت قسمة إفراز أو تعديل أو ردّ، ليس من البيع و لا الصلح لكون المنشأ فيها هو التمييز المزبور، و الوجه في عدم الإشكال دخول الإقالة فيها. و امّا إذا كانت بالفعل كما في الفرض الأول فاشتراط الخيار فيه مشكل بناء على اعتبار ذكر الشرط في متن العقد و القسمة في الفرض الأول باعتبار كونها بالقرعة و هي سنخ الفعل لا ترتبط بما ذكر قبلا ليكون نتيجة القرعة خياريا.

و مما ذكر يظهر الإشكال في جريان شرط الخيار في المعاطاة بناء على لزومها من أوّل الأمر أو بعد حدوث أحد الملزمات، و لكن قد تقدم الصحيح عدم اعتبار ذلك في شرط شي ء في المعاملة سواء كانت قولية أو فعليّة؛ و انّما المعتبر كون المعاملة مبنية بالالتزام بذلك الشي ء و هذا البناء كما يحصل بذكره في المعاملة كذلك يحصل بالتباني عليه خارجا و إنشاء العقد مبنيا على ذلك التباني قولا أو فعلا.

(1) الصداق في النكاح هو المال أو الحق يجعل للزوجة لكون هذا الجعل من رسوم النكاح عرفا و شرعا سواء كان هذا في عقد النكاح أو بعده بالتراضي عليه، و ليس

عوضا عن بضع المرأة، لأنّ النكاح ليست بمعاوضة فيهما كما لا يكون شرطا في النكاح كسائر الشروط في المعاملات بحيث يوجب تخلفه الخيار في النكاح، كما إذا ظهر المهر ملكا للغير بل هو نوع تعويض للزوجة في نكاحها تملكه الزوجة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 161

..........

______________________________

بالفرض في عقد النكاح أو بعده أو بالدخول مع عدم فرضه فيه و عدم التراضي به بعده، و ذكر في التذكرة و المبسوط دخول خيار الشرط في الصداق، و ذكر المصنف (ره) في وجهه لانّ الصداق يقبل الفسخ، كما لو زوجها وليّها بدون مهر المثل فإنه يكون لها مهر المثل، و لكن لا يخفى ما فيه فإنّه قد ذكر جملة من الأصحاب انّ الولي لو زوّجها بدون مهر المثل كان لها مهر المثل، و هذا باعتبار فضولية المهر لا قبوله الفسخ بعد صحّته، فانّ نفوذ فعل الولي في المهر كالنكاح مشروط بعدم كونه على خلاف صلاح المولى عليه، كما يشهد لذلك مثل موثقة عبيد بن زرارة قال قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل، و يريد جدّها أن يزوّجها من رجل آخر، فقال الجدّ أولى بذلك ما لم يكن مضارا ان لم يكن الأب زوّجها قبله و يجوز عليها تزويج الأب و الجدّ.

و قد يقال ان الاشتراط بعدم الفساد بالإضافة إلى نفس النكاح. و امّا بالإضافة إلى المهر فلا، لأنّ نفوذ عفو الولي عن المهر، كما يفصح عن ذلك قوله سبحانه (أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ) يقتضي ذلك الّا ان يقال عفو الولي أيضا مشروط بذلك أخذا بظهور الولي حيث انّ ظاهر الولاية ملاحظة صلاح المولى عليه، و لا

أقل من عدم الإفساد و للكلام محل آخر.

و ربّما يستدلّ على مشروعيّة الفسخ في الصداق بما ورد في نكاح المرأة على انّها بكر فظهرت ثيّبا، و فيه انّ ظاهر الصحيحة الواردة في المسألة ثبوت الأرش لا ثبوت الخيار، و كيف ما كان فان ثبت إطلاق أو عموم في دليل مشروعيّة الإقالة بحيث تعمّ الصداق فلا بأس باشتراط الخيار فيه، و الّا فمشروعيّة الخيار لا يمكن إثباتها بعموم (المسلمون عند شروطهم) كما تقدم؛ و ما ورد في مشروعيّة الإقالة بعضه يختص بالبيع و لا يعمّ غيره و العمدة رواية سماعة بن مهران عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 162

الغبن في اللغة الخديعة قال في الصحاح إذا كانت الخدعة في معاملة يستعمل فيه بتسكين العين، و إذا كانت في القول و الاعتقاد يستعمل بتحريك العين، و في اصطلاح الفقهاء يطلق على تمليك ماله بما يزيد على قيمته مع جهل الآخر بالحال، بلا فرق بين كون التمليك ابتدائيّا، كما إذا باع ماله بأكثر من ثمنه أو تبعيّا، كما إذا اشترى المبيع بأقلّ من قيمته، و يسمّى المملك بالكسر غابنا و الآخر مغبونا، و ربما لا يكون في التمليك المزبور خديعة كما إذا كانا جاهلين بالحال، و لكن حيث يكون غالبا على وجه الخديعة يطلق على التمليك المزبور غبنا مطلقا؛ و الظاهر انّ الجهل بالحال معتبر في صدق الغبن، و لو كان المشتري عالما بالحال، و مع ذلك اشترى المال بالزيادة على ثمنه لبعض الدواعي فلا يطلق على شرائه انّه غبن.

و امّا كون الزّيادة على قيمته بما لا يتسامح فيه فهي شرط خارجي بمعنى انّه معتبر في ثبوت خيار الغبن مع صدقه بدونه ايضا، كما إذا كانت الزيادة ممّا يتسامح فيه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 163

..........

______________________________

ثم انّ ثبوت الخيار مع شرط الجهل بالحال و كون الزيادة مما لا يتسامح فيه مشهور بين الأصحاب قديما و حديثا، و ان نقل إنكاره عن المحقق في درسه و عن بعض آخر السكوت عنه، و لكن عدم التعرض لهذا الخيار لا يدلّ على منعه. نعم حكي عن الإسكافي منعه.

و كيف ما كان فقد يستدلّ بما في التذكرة بأنّه مقتضى عدم كون البيع المزبور تجارة عن تراض فإنّ التراضي من المشتري مثلا بشراء المبيع مبنيّ على عدم كون ثمنه السوقيّة بأقلّ من الثمن المسمّى بكثير؛ و بتعبير

آخر كون المبيع مساويا قيمته السوقيّة مع الثمن المزبور وصف معتبر في المبيع، و حيث انّ هذا الوصف كسائر الأوصاف غير المقومة فيكون فقده موجبا لثبوت الخيار لا بطلان البيع فانّ ثبوت الخيار باعتبار انّ لزوم البيع المزبور إلزام عليه بما لم يلتزم و لم يرض به. و قد ناقش المصنف (ره) في هذا الوجه بأنّ كون قيمة المبيع مساوية للثمن المسمّى قد يكون داعيا الى الشراء لا أنّه وصف معتبر في المبيع بل لو كان وصفا معتبرا فيه فلا اعتبار به لعدم ذكره في عقد البيع، و قد تقدم اعتبار ذكر الشرط في متن العقد و الّا فلا يلزم بل ربّما لا يكون داعيا ايضا، كما إذا كان المشتري بحاجة إلى المبيع فيقدم على شرائه بأيّ نحو.

و الأولى الاستدلال عليه بدخول البيع المزبور في أكل المال بالباطل فيما إذا اطّلع المشتري بالحال و لم يرض به فإنه بعد الإطلاق و الرضا يتم البيع لفحوى ما دلّ على تمام بيع الفضولي، و بيع المكره بلحوق الرّضا بهما. و امّا قبل الاطلاع بالحال فالبيع المزبور، و ان كان داخلا في أكل المال بالباطل الّا انّه يحكم بالخروج عن الآية بالإجماع، و لكن الاستدلال بالآية على البطلان في صورة اطلاع المغبون بالحال و ردّه البيع المزبور معارض لقوله سبحانه (إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) بتقريب

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 164

..........

______________________________

انّ البيع المزبور لم يشترط فيه الوصف بل وقع التراضي ببيع المال بالثمن المزبور، و مع التعارض يرجع الى أصالة اللزوم.

بل يمكن تقريب المعارضة بوجه آخر و هو انّ بيع المال بأكثر من ثمنه مع عدم الخدعة في البين داخل في التجارة

عن تراض فينتفي الخيار مع الخدعة أيضا لعدم القول بالفصل، كما انّ البيع المزبور مع الخدعة داخل في عنوان الأكل بالباطل فيلحق به صورة عدم الخدعة لعدم القول بالفصل، و بعد التعارض من الجانبين يرجع الى أصالة اللزوم.

أقول: في كلامه موارد للنظر منها انّ المهم في المقام إثبات الخيار للمغبون بالإضافة إلى المعاملة الغبنيّة كسائر الخيارات التي تكون عبارة عن ملك فسخ العقد و إلزامه بإسقاط الخيار، و هذا غير لحوق الرضا بالبيع في موردي الفضولية و الإكراه، فإنّ اعتبار لحوقه فيهما شرط شرعي لتمام المعاملة، و لو استفيد حكم البيع في المقام بعد العلم بالغبن و الرضا به من فحوى أدلّة بيع الفضولي و المكره عليه لكان اشتراط الرضا في المقام كاشتراطه فيهما حكميا غير قابل للإسقاط.

و منها انّه لا يمكن أن يلتزم بأنّ تصرف كل من الغابن و المغبون و تملكهما مال صاحبه بالبيع المزبور قبل العلم بالحال أكل للمال بالباطل، و لكنه بحسب الشرع لا بأس به للإجماع فإنّ دعوى الإجماع التعبدي في المقام موهومة و لا يحتمل ان كان لدى الأصحاب مدرك في المقام لم يصل إلينا، كما يظهر الوهم بجلاء تامّ بملاحظة المحكي عن المحقق، و كلمات العلامة و غيرهما.

و منها انّه إذا كان البيع المزبور مع الجهل بالحال داخلا في التجارة عن تراض كما هو مقتضى جعل وصف تساوي الثمن المسمّى مع ثمن المثل داعيا الى البيع فكيف يدخل هذا في الأكل بالباطل مع ان التجارة عن تراض مع الأكل بالباطل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 165

..........

______________________________

عدلان حتى بناء على الصحيح من كون الاستثناء في الآية منقطعا، فلا معنى لوقوع المعارضة بينهما في البيع غبنا

كما لا يخفى.

أقول: الأظهر ثبوت الخيار للمغبون لا لفقد التراضي في المعاملة الغبنيّة لما تقدم من انّ المراد بالتراضي التراضي المعاملي الذي لم يكن بإكراه لا طيب النفس الواقعي، و الّا لبطل في موارد تخلف الوصف حتى فيما كان الوصف غير مقوم للمبيع لفقد طيب النفس بالمعاملة مع فقده و دعوى تعدد المطلوب في موارد التخلف يدفعها ما إذا صرّح المشتري قبل البيع أو معه بأنّه لا غرض له الّا في الواجد للوصف و ظهر المبيع مع ذلك فاقدا له فإنّه لا أظنّ أن يلتزم فقيه ببطلان تلك المعاملة لفقد الوصف.

و الحاصل: انّ التجارة فرد عن التراضي المعاملي، و لذا ذكر بعض المفسرين ان قوله سبحانه (عَنْ تَرٰاضٍ) خبر بعد خبر بمعنى انّه يجوز الأكل بالتجارة و عن التراضي و على ذلك فبيع البائع ماله بأزيد من ثمن مثله مع قبول المشتري ذلك البيع و لو مع جهله بالحال يوجب حصول التراضي المعاملي غاية الأمر الشرط الارتكازي في كل معاملة مبنية على المغابنة موجود و هو انّه له الخيار على تقدير كون الثمن أزيد من ثمن المثل بكثير بما يعد إجحافا عليه نظير اشتراط الخيار له على تقدير عدم كون المبيع صحيحا، و الشرط الارتكازي المبني عليه المعاملة لا يحتاج الى ذكره في المعاملة، و انّما يحتاج إلغاء ذلك الشرط الى التصريح به في المعاملة أو قبلها.

و بذلك يظهر انّه لا مورد في المقام للتشبّث بقاعدة نفي الضرر لإثبات الخيار فانّ تلك القاعدة لو كانت جارية لكانت مقتضاها عدم صحة المعاملة لا نفي لزومها فانّ الضّرر بمعنى نقص المال يدخل بصحة البيع المزبور لا بلزومه؛ و انّما يكون نفي

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب،

ج 4، ص: 166

و أقوى ما استدلّ به في التذكرة و غيرها (1).

______________________________

لزومه تداركا الضرر و معنى القاعدة نفي الضرر لا لزوم التدارك؛ و وجه عدم جريان القاعدة انّ نفي الحكم الضرري للامتنان و لا امتنان في نفي صحة معاملة خيارية حيث يمكن للمتضرر تداركه بفسخها.

(1) و قد يقال بأنّ ثبوت الخيار للمغبون مقتضى نفي الضرر حيث انّ المراد عن نفيه نفي حكم يوجب الضرر سواء كان ذلك الحكم من قبيل الإلزام بفعل أو تركه أو من قبيل إمضاء تصرف و الحكم عليه بلزومه كما يفصح عن ذلك المروي من انّه لا ضرر و لا ضرار في الإسلام فإن الإسلام عبارة عن القوانين الإلهية و الأحكام الشرعية، و على ذلك فيمكن إثبات خيار الغبن في كل معاملة يكون لزومها ضررا على أحد الطرفين سواء كانت المعاملة بيعا أو إجارة أو صلحا لم يكن مبنيا على المسامحة كالتراضي بالمبادلة على كل تقدير.

و أورد المصنف (ره) على ذلك بأنّ مقتضى قاعدة نفي الضرر لا يكون ثبوت الخيار للمغبون بحيث يكون له إمضاء البيع و فسخه رأسا بل نفيه يكون ببقاء المعاملة على لزومها مع استحقاق المغبون استرداد المقدار الزائد نظير ما ذكر بعضهم في المعاملة المحاباتية التي أجراها في مرض موته حيث تبقى التملك و المعاملة بحالها و يكون للوارث استرداد المقدار الزائد على الثلث، كما إذا اشترى متاعا يساوي ألفين بستة آلاف، و المفروض كون تمام تركته ستة آلاف فان الوارث يسترجع ألفين و ينفذ المعاملة في مقدار الثلث.

و لكن لا يخفى ما في هذا الاحتمال فإنّه لو كانت المقدار الذي يستردّه المغبون أو الوارث فسخا للمعاملة في ذلك المقدار فلازمه ردّ مقابلة من المبيع الى

الغابن أو البائع كما هو مقتضى فسخ المعاملة في بعضها، و ان كان بعنوان التغريم، كما يذكره المصنف (ره) فيما بعد؛ فهذا من قبيل تدارك الضرر لا من نفي الحكم الموجب

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 167

..........

______________________________

للضرر.

و قد ذكر المصنف (ره) و غيره انّ نفي الضرر معناه نفي الحكم الموجب للضرر لا إثبات حكم يوجب تدارك الضرر، و بهذا يظهر الحال في الاحتمال الثاني من انّه يجب على الغابن الالتزام بأحد الأمرين: أحدهما: إعطاء المقدار الزائد بعنوان التغريم و المال الذي أتلفه على المغبون. و ثانيهما: فسخ المغبون بان يثبت الخيار للمغبون مع امتناع عن دفع الغرامة، و لكن لا يثبت الخيار للمغبون في الاحتمال الأول، و ما في كلام المصنف (ره) من انّ مرجع الاحتمالين الى ثبوت الخيار للمغبون في فرض عدم دفع الغرامة لعله سهو القلم؛ و وجه الظهور ما ذكرنا من أن دفع الغرامة تدارك للضرر الحاصل و مقتضى قاعدة نفي الضرر نفي حكم يوجبه لا إثبات حكم يوجب تداركه.

و امّا ما ذكر المصنف (ره) من انّ الالتزام بأحد الاحتمالين أولى من الالتزام بثبوت الخيار للمغبون، فإنه ربّما يتعلّق غرض المشتري بتملك المتاع ذي القيمة فيكون تملّك غيره ضررا من جهة نقض الغرض فلا يخفى ما فيه فانّ الضرر هو النقص في المال أو العرض أو النفس و نقض الغرض لا يكون نقصا في شي ء منها و الّا فيمكن أن يقال بتعلق غرض البائع أيضا بتملّك الثمن، و جواز فسخ المغبون ضرر عليه، و المتحصل العمدة في ثبوت خيار الغبن ما ذكرنا من انّه مقتضى الشرط الارتكازي، و الّا فلا يمكن الاعتماد على التسالم و الإجماع لكونه مدركيا،

و لا لما روي عن النبي (ص) من انّه أثبت الخيار في تلقي الركبان لانّ ضعف سنده و احتمال كونه خيارا آخر يثبت للركب لا يصلح مدركا في المقام.

و امّا الروايات الواردة في كون غبن المؤمن على المؤمن حرام أو غبن المسترسل سحت فلا دلالة في شي ء منها على ثبوت الخيار بل مقتضاها أما حرمة نفس الغبن

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 168

مع الظنّ بأحدهما أو الشك فيهما اقداما على الضرر، لأنّ المعاملة المزبورة تصدر عن الظانّ و الشاك لرجاء عدم الغبن؛ و لذا يمسك عن المعاملة المزبورة على تقدير علمه بالغبن.

أقول: قد تقدم انّ الخيار يثبت للمغبون باعتبار الشرط الارتكازي الثابت بين المتعاقدين في المعاملات المبنية على المداقة؛ و من الظاهر عدم المعنى للاشتراط المزبور مع علم المغبون بالحال، و مع الإغماض عن ذلك و البناء على كون المدرك للخيار في المقام قاعدة نفي الضرر النافية للزوم البيع فقد يقال ان إقدام المغبون على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 169

فبان أزيد بما لا يتسامح بالمجموع منه و من المعلوم فلا يبعد الخيار (1).

______________________________

الضرر لا يوجب خروج حكم الشارع باللزوم عن كونه ضرريّا، و لذا لا يكون الإقدام على الوضوء أو الغسل أو الصوم و غيرها من الواجبات الشرعية مع الإقدام عليها في موارد الضرر محكوما بوجوباتها، و لو كان الإقدام موجبا لعدم استناد الضرر الى حكم الشرع و وجوبه لكان الواجب مع الاقدام محكوما بالوجوب.

و لكن لا يخفى ما فيه فانّ الإقدام على الفعل فيما إذا كان الحكم المتعلق به وجوبا يرتفع مع كونه ضرريا لأنّ إيجاب الفعل معلقا على الإقدام عليه من قبيل طلب الحاصل، و لا يقاس بالحكم الوصفي الثابت لموضوعه. أضف الى ذلك انه لو قيل بحرمة الإضرار على النفس فانتفاء وجوب الغسل أو الوضوء في الفرض المزبور ليس لمجرد نفي الحكم الضرري بل لحرمة الإضرار بالنفس حيث انّ ما دلّ على حرمته من قبيل الخطاب المتضمن لحرمة الوضوء أو الغسل، و غيرهما من الأفعال بعنوانها الثانوي و ما دلّ على وجوبها من قبيل الخطاب المتضمن للحكم لها بعناوينها

الأوليّة، و لذا لو قلنا بجواز الإضرار بالنفس في غير الموارد المخصوصة لكان الوضوء أو الغسل المزبورين محكوما بالصحة أخذ بما دلّ على استحباب التطهر و الوضوء.

و الحاصل: انّ المحذور المزبور أمر يختصّ بالواجبات التكليفيّة، و لا يقاس بها المعاملات التي يمكن أن يقال نفي لزومها مع الإقدام عليها لا يناسب الامتنان نظير ما يقال من عدم حكومة لا ضرر في موارد الهبة و الصدقة المندوبة، و غير ذلك من موارد تمليك المال مجانا، حيث انّ نفي صحّتها لا يناسب الامتنان كما لا يخفى.

(1) لا يخفى انّ ما يتسامح به معناه عدّ الإقدام على الثمن المزبور إقداما عليه ايضا و يقابله ما لا يتسامح به و انّه لا يكون الإقدام على الثمن المزبور إقداما عليه، و على ذلك فظهور الغبن بما لا يتسامح به لا يوجب الخيار سواء كان مقدار المعلوم من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 170

ثم ان المعتبر القيمة حال العقد (1).

______________________________

الغبن مع الظاهر بما لا يتسامح فيه أو كان الغبن المعلوم بمقدار لا يتسامح فيه و ظهر أزيد منه بما يتسامح فيه. نعم لو ظهر الغبن بما لا يتسامح فيه بانفراده بالإضافة إلى الغبن المعلوم فلا يكون إقدام بالإضافة الى ذلك المقدار الظّاهر فيثبت الخيار من غير فرق بين كون المدرك لخيار الغبن قاعدة نفي الضرر أو الشرط الارتكازي.

و دعوى انّه لو كان المدرك له الشرط الارتكازي فلا يثبت الخيار لأنّ العلم بالغبن بمقدار لا يتسامح فيه يلازم إلغاء الشرط التساوي بين الثمن المسمّى و القيمة السوقية المرتكز في المعاملات لا يمكن المساعدة عليها فإنّ إلغاء مرتبة من شرط عدم الغبن لا يلازم إلغاء اشتراط سائر مراتبه، و

مما ذكرنا يظهر انّ خيار الغبن يثبت في الفرض الأخير فقط من الفروض الثلاثة في عبارة الماتن.

(1) إذا كان الثمن زائدا على القيمة السوقيّة للعين بما لا يتسامح فيه، و لكن حصول التعادل بين القيمتين قبل اطلاع المغبون على غبنه، ففي ثبوت الخيار له إشكال لأنّ نفي اللزوم بقاعدة نفي الضرر لتدارك ضرر المغبون، و المفروض حصول التدارك قبل العلم بالغبن بل لا يبعد عدم الخيار فيما إذا تساوت القيمة السوقيّة مع الثمن المسمّى قبل الفسخ، و لو كان حدوث التساوي بعد اطلاع المغبون، كما ذكر ذلك العلامة (ره) في خيار العيب حيث ذكر سقوط الرد ببرء المعيوب قبل الفسخ.

و لا يبعد ان يكون الأمر كذلك، و لو قلنا بأنّ المدرك لخيار الغبن هو الشرط الارتكازي لأنّ الموضوع للخيار بحسب الارتكاز هو اختلاف الثمن المسمّى مع القيمة السوقية بما لا يتسامح فيه حال العقد، و لكن هذا كما يأتي موجب لحدوثه الخيار و بقاء ذلك التفاوت معتبر في بقاء الخيار؛ و لذا يأتي منا بعد ذلك انّه لو فسخ العقد قبل العلم بالغبن، ثم ظهر الغبن نفذ الفسخ السابق فيما لو حصل التساوي

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 171

ثم انه لا عبرة بعلم الوكيل (1).

______________________________

بين القيمتين حال العلم بالغبن السابق، و أولى بعدم الخيار ما ذا كان القبض شرطا في صحّة المعاملة كالصرف و السلم، و حصل التساوي بين القيمتين قبل حصول القبض فإنّه لا يحصل بالعقد المزبور ضرر و نقص للمشتري أو البائع لينفي صحّة البيع أو لزومه بقاعدة نفي الضرر، و لو قلنا بوجوب التقابض فإنّ المنفي على تقدير الالتزام به وجوب التقابض لا صحة البيع و لزومه ليثبت

الخيار للمغبون، فان الخيار حكم للبيع بعد تمامه و حصوله لا إلغاء العقد قبل تمامه.

و امَّا إذا كانت القيمة السوقية حين العقد مساوية للثمن المسمّى ثم حصلت الزيادة أو النقيصة فإنه لا يوجب الخيار لانّ الموضوع للخيار للشرط الارتكازي هو اختلاف القيمتين حال العقد و بقاء الخيار بعد تمام العقد ببقاء ذلك الاختلاف.

نعم لو كان المدرك للخيار قاعدة نفي الضرر فيمكن أن يقال بأنّ مقتضاه ثبوت الخيار فيما إذا علم بعد القبض بحدوث الزيادة أو النقيصة قبله فيما كان القبض شرطا لصحة البيع لانّ البيع المزبور صحته أو لزومه ضرر على المغبون.

لا يقال مقتضى قاعدة نفي الضرر انتفاء لزوم العقد حتى فيما لو حصلت الزيادة أو النقيصة بعد العقد أو بعد القبض فإنه يقال لا يكون مقتضاه ذلك، فإنّ قاعدة نفي الضرر لا يعمّ ما إذا كان نفيه إضرارا للغير، و نفي اللزوم بالزيادة أو النقيصة الحاصلة بعد العقد أو بعد القبض إضرار بالطرف الآخر، كما لا يخفى.

(1) إذا كان وكيلا في مجرد إجراء صيغة الشراء فلا ينبغي الريب في انّه لا اعتبار بعلم الوكيل و جهله في ثبوت الخيار للموكل لانّ الخيار الغبن امّا للاشتراط الارتكازي على قرار ما تقدم؛ و امّا الدليل نفي الضرر و مقتضى كل منهما ثبوت الخيار للموكل مع جهله سواء كان الوكيل عالما أو جاهلا، لانّ توكيله في إجراء الصيغة توكيل أيضا في اشتراط الخيار لنفسه على تقدير التفاوت الفاحش

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 172

..........

______________________________

بين الثمن المسمّى و القيمة السوقية، كما انّ لزوم البيع المفروض مع فرض جهل الموكل بالحال ضرر عليه.

و امّا إذا كان وكيلا في المساومة و الشراء فان كان الوكيل المزبور

عالما بالتفاوت، و مع ذلك أقدم على الشراء الغبني للموكل و فرض صحة البيع المزبور لقيام القرينة على التوكيل في الشراء المزبور ايضا، كما إذا كان الموكل بحاجة إلى شراء الدابة للسفر بعد أيام، و قال للوكيل المزبور حصّل لي الدّابة بأيّ طريق تمكّنت، و اشترى الوكيل الدابة مع العلم بتفاوت القيمتين، فلا خيار للموكل عند المصنف و غيره، و مع جهل الوكيل بالحال يثبت الخيار للموكل فيما كان هو ايضا جاهلا بالحال.

أقول: لا يبعد عدم ثبوت الخيار للموكل مع علم وكيله المفروض بالحال لانّ الشرط الارتكازي مع علم الوكيل المزبور بالحال غير محرز لو لم نقل بإحراز عدمه و اقدام الوكيل على الضرر يعد اقداما للموكل عليه مع ثبوت الوكالة، كما هو الفرض. و امّا مع الجهل الوكيل المزبور بالحال فلا يبعد ثبوت الخيار للموكل حتى مع علمه بغبن الوكيل في شرائه لأنّ الوكيل لجهله بالحال لم يسقط الخيار المشترط بالشرط الارتكازي. نعم لو كان المدرك لخيار الغبن قاعدة نفي الضرر الظاهرة في نفي الحكم الضرري عن المتضرر فلا يرفع لزوم البيع بالإضافة إلى الموكل العالم بالحال لانّ توكيله و إبقاء ذلك التوكيل مع إحراز ان شراء وكيله غبني يكون اقداما على البيع الضرر بمعنى انّه لا ينسب الضرر في الفرض الى الشارع، لا يقال علم الموكل بالحال مع جهل وكيله المفروض لا يكون اقداما على الضرر، و لعل تقرير الوكالة و عدم منع وكيله عن اجراء العقد المزبور اعتقاده بأنّه إذا حصّل المبيع بقيمته السوقية أقدم على فسخ شراء وكيله فإنه يقال لا يختص هذا الإشكال بالمقام

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 173

ثم ان الجهل انما يثبت باعتراف الغابن

(1).

______________________________

بل ما ذكر يرد على من اشترط الجهل بالحال في المغبون بدعوى انّه مع علمه يكون مقدما على الضرر فيقال عليه بأنّ العالم بالحال أقدم على البيع لا على لزومه، و اقدامه على البيع يكون باعتقاد انّه إذا لم يظفر بالمبيع بالقيمة السوقية بمعاملة أخرى التزم بالغبن و الّا يفسخ. و الحاصل لو كان الضرر لا في الشراء بل في لزومه فالمشتري العالم لم يقدم عليه.

و لكن الجواب عن ذلك كلّه ظاهر و هو انّ خيار الغبن على تقدير كون المدرك له قاعدة نفي الضرر من الخيارات الشرعية التأسيسية، و بما انّ البيع مع قطع النظر عن هذا الخيار الشرعي لازم في بناء العقلاء قمع علم المغبون بالحال و اقدامه على المعاملة لا يستند الضرر فيها الى حكم الشارع بلزوم البيع بل يستند الى اختيار المكلف و اقدامه على المعاملة المزبورة و مفاد لا ضرر نفي حكم الشرعي فيما كان الضرر مستندا الى الشارع و لا يرتبط هذا المفاد بكون نفي الضرر امتنانيا، بل الاستناد المزبور معتبر في القاعدة حتى لو قلنا بجريانها في موارد خلاف الامتنان، كما لا يخفى.

(1) لا شبهة في ثبوت الخيار للمغبون فيما إذا اعترف الغابن لجهله بالقيمة السوقية لنفوذ الإقرار على نفسه، و الكلام في تشخيص المدعى من المنكر ليجري عليهما الحكم الثابت في حق المدعى و خصمه؛ فنقول، كما ذكرنا في بحث القضاء الميزان في كون أحد الخصمين مدّعيا كونه بصدد إثبات حق لنفسه أو لمن يتعلّق به على الغير أو يذكران له مالا بيد الغير أو على الغير أو يذكر سقوط حق للغير عنه أو نقل مال عنه اليه بحيث يكون مقتضى الحجة المعتبرة في حق الشاك عدم

ثبوت ذلك الحقّ أو المال أو عدم الاسقاط و النقل اليه فمن يكون من الخصمين بصدد الإثبات المزبور مع عدم مطابقة قوله للحجة المزبورة يعد مدّعيا، و من كان بصدد

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 174

..........

______________________________

نفي الحق المزبور لخصمه أو عدم إسقاطه الحق أو النقل عنه مع مطابقة قوله للحجة المزبورة يعد منكرا.

و على ذلك فان قلنا بان المستند لخيار الغبن قاعدة نفي الضرر يكون مدعي الجهل مدعيا لأنّه يدّعي خيار الفسخ لنفسه لكون لزوم البيع عليه ضرريا و الغابن منكرا لذلك الحق، لأنّ الأصل عدم ثبوت الخيار للمغبون بمعنى استناد الضرر في الفرض الى حكم الشارع غير محرز، و الأصل أي مقتضى استصحاب بقاء الملك بعد فسخ المغبون لزوم البيع، و ما ذكر المصنف (ره) من مطابقة قول المغبون لأصالة عدم علمه بالحال فيكون منكرا و الغابن مدعيا لا يمكن المساعدة عليه، لأنّ أصالة عدم علم المغبون أو أصالة عدم اقدامه على الضرر لا يثبت استناد ضرره الى حكم الشارع بلزوم البيع؛ و على ذلك فيثبت الخيار للمغبون باعتراف الغابن بجهله بالحال أو بالبيّنة لو أمكنت البيّنة على جهله.

و امّا ثبوته بدعوى المغبون مع يمينه فمبنيّ على ردّ اليمين الى المدعى فيما إذا لم يمكن للخصم الحلف على نفي دعواه أو بأنّ الدعوى إذا كانت مما لا يعلم الّا من قبل مدعيه تثبت تلك الدعوى مع يمين مدعيه.

و إذا قلنا بأنّ المدرك لخيار الغبن الاشتراط الارتكازي الثابت في المعاملات يكون الأمر على العكس بان يكون الغابن مدعيا بإسقاط المغبون خياره بعلمه بالغبن و المغبون ينكر هذا الاسقاط.

و بتعبير آخر يكون الاختلاف فيما نحن فيه نظير دعوى البائع إسقاط مشتري المعيوب

خيار عيبه أو مشتري الحيوان إسقاط خياره عند العقد و ينكره المشتري، فانّ مقتضى الأصل عدم الإسقاط في المقامين و لا يفرق في ذلك كلّه بين كون المغبون من أهل الخبرة أو من غيرها فيما إذا احتمل جهله بالقيمة السوقية حال البيع، لانّ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 175

هذا كلّه إذا لم يكن المغبون من أهل الخبرة (1).

______________________________

مجرد كون شخص من أهل السوق مثلا لا يوجب العلم، بل لا الاطمئنان بعلمه بالقيمة السوقية حتى يعتبر و ينقطع الأصل.

و لو فرض في مورد الظهور بحيث يوجب للقاضي الاطمئنان بعلم المغبون بالحال حال العقد يكون دعوى الجهل منه محتاجا إلى الإثبات لانقطاع أصالة عدم سقوط الخيار بالاطمينان بالخلاف فيجري فيه ما ذكر من انّه لو كان الدعوى مما يتعسّر إقامة البيّنة عليها تسمع فيها قول مدعيها بيمينه و يأتي الكلام في تلك الكبرى و كون العلم و الجهل من تلك الأمور مطلقا.

ينبغي في المقام الإشارة إلى أمر و هو انّ كل مورد يكون الخصم فيه شاكّا في صحة دعوى المدعى فان كان للمدعي حجة تكون تلك الحجة معتبرة في حق خصمه الشاك كالبيّنة فلزم الأخذ بتلك الحجة، و لا يحتاج الواقعة الى المحاكمة إلى القاضي؛ و امّا إذا كان الخصم جازما بخلاف دعوى المدعي فيحتاج المخاصمة الى فصلها بالقضاء فيما لم يقدما على المصالحة بينهما؛ و بهذا يظهر انّ بعض صور دعوى الجهل تحتاج الى القضاء و بعضها لا يكون من موارد القضاء فتدبر جيدا.

(1) يعني إذا كان المغبون المدعي بجهله بالقيمة السوقية حال العقد من أهل الخبرة، فلا يعتبر أصالة عدم علمه بالقيمة السوقية ليكون المغبون المزبور منكرا، بل يعتبر الظهور المزبور

فلا يكون منكرا ليقبل قوله مع يمينه.

و لكن قد يقال اعتبار الظهور المزبور لا يوجب عدم قبول قوله مع يمينه لأنّ غاية اعتبار الظهور المزبور جعل من يوافق قوله معه منكرا و المخالف له مدّعيا و المداعى إذا تعسر عليه إقامة البيّنة لكون المدعى به مما لا يظهر لغيره يقبل قوله مع يمينه فالمغبون المفروض كونه من أهل الخبرة يقبل دعواه الجهل بالقيمة السوقية من هذه الجهة.

و فيه انّ اعتبار الظهور ليس بمعنى جعله ميزانا لتشخيص المدعى عن المنكر، بل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 176

و لو اختلفا في القيمة وقت العقد أو في القيمة بعده (1).

______________________________

مقتضاه قبول قول من يوافقه مع يمينه في المخاصمة لا جعله منكرا، و خصمه مدعيا ليلحق بالخصم المزبور ما يذكر من ان المدعى إذا تعسر عليه إقامة البينة على دعواه يقبل دعواه مع يمينه.

ألا ترى ان من موارد اعتبار الظهور ما إذا اختلفا في صحة العقد الواقع و فساده، و حيث انّ ظاهر حال المسلم اقدامه على العقد الصحيح فيقبل قوله بصحته من يمينه لا ان يجعل خصمه مدعيا ليلحق به ما ذكر من انّه إذا تعسر على المدّعي إقامة البيّنة يقبل قوله مع يمينه.

أقول: قد تقدّم انّ الميزان في تشخيص المدّعي و المنكر مطابقة قول أحدهما بالحجة المعتبرة في حقّ الشاك في الواقعة أي القاضي و مخالفة قول الآخر معها و أصالة الصحّة الجارية في العقد المزبور حجّة معتبرة و حاكمة على أصالة الفساد، فمن وافق قوله أصالة الصحّة منكر و الآخر مدّع. و امّا إذا لم يكن في البين ظهور معتبر يكون الميزان الأصل الجاري في الواقعة.

نعم قد ثبت في بعض الموارد تقديم

قول من يوافق مثل الظهور المزبور مع يمينه كدعوى أحد الزوجين الدخول بعد الطلاق، و تحقق الخلوة قبله، فهذا لا يدلّ على كونه منكرا بل هذا الحكم تخصيص فيما دلّ على كون البيّنة على المدعي و اليمين على من أنكر. فتحصّل انّ الكبرى الموهومة و هي قبول قول المدعي فيما إذا تعسر عليه إقامة البينة مطلقا، و كون الجهل و العلم منه كلاهما محل تأمّل، بل منع.

(1) الاختلاف تارة في ثبوت الخيار لمن يدّعي الغبن و أخرى في بقاء الخيار له لاحتمال ارتفاع الغبن قبل الفسخ فانّ كان الاختلاف في ثبوت الخيار فلا ينبغي الريب في انّ الأصل عدم ثبوته كما هو مقتضى استصحاب بقاء الملك على حاله بعد فسخ أحدهما بغير توافق الآخر بل يجري استصحاب عدم كون البيع المزبور

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 177

..........

______________________________

غبنيا، و لو بنحو الاستصحاب العدم الأزلي. و امّا إذا كان الشك في بقاء الخيار لاحتمال ارتفاع الغبن قبل الفسخ فاستصحاب كون البيع على ما هو عليه مقتضاه بقاء الخيار.

و اما أصالة عدم تغير القيمة السوقية فلا تفيد في المقام لأنه إذا أحرز القيمة السوقية فعلا و احتمل تغيّرها بحيث كان البيع زمان وقوعه غبنيا فهي لا تنفي عدم اختلاف الثمن المسمّى عند البيع مع القيمة السوقية المعبّر عنه بالغبن لينتفي الخيار و كذا الحال فيما إذا علم تغير القيمة السوقية عمّا كانت عليه في السابق و شك في تقدم البيع على زمان التغيّر لئلا يكون في البين خيار أو تأخره عنه ليثبت الخيار فإن أصالة تأخّر البيع و عدم وقوعه الى زمان التغيّر لا يثبت وقوع البيع على ثمن يختلف مع القيمة السوقية و

لو مع العلم بزمان التغير.

و ذكر النائيني (ره) في المقام ثلاثة فروض الأول ما إذا اتفقا على تساوي القيمة السوقية الفعلية مع الثمن المسمّى كما إذا بيع العين بثمانية و اتفقا على كون القيمة السوقية الفعلية تساوي ثمانية و ادّعى البائع انّ القيمة السوقية حال العقد كانت عشرة فله خيار الغبن، و قال المشتري انّها كانت حال العقد أيضا ثمانية فلا خيار له فأصالة عدم التغير لا تجري في الفرض لانّه يرجع الى الاستصحاب القهقرائي لأنّ التغير ليس أمرا مسبوقا بالعدم مع انّه مثبت لأنّ خيار الغبن لا يترتب على التغير بل على منشأ انتزاعه و هو وقوع العقد على ما يختلف مع القيمة السوقية.

أقول: مع تساوي القيمة السوقية فعلا مع الثمن المسمّى لا خيار للبائع حتى لو أحرز كون القيمة حال العقد عشرة لما تقدّم من انّ بقاء خيار الغبن دائر مدار بقاء تفاوت القيمة السوقيّة مع الثمن المسمّى.

الثاني: ما إذا اتفقا على القيمة السوقية قبل العقد بأنّ كانت قيمة العين قبل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 178

المشتري بأنّ الثمن السوقية هي ثمانية فلا خيار فإنه لا مورد لأصالة عدم التغير في الفرض أصلا لأنّ الشك في الغبن غير ناش عن تغير القيمة السّوقيّة أصلا.

(1) قد تقدم انّ الموجب لخيار الغبن كون التفاوت بين الثمن و القيمة السوقية فاحشا بحيث لا يتسامح فيه غالب النّاس و لا يقدمون على المعاملة بذلك التفاوت الّا مع الاضطرار على تلك المعاملة، و في هذه الصورة يكون اشتراط الخيار مع الاختلاف الفاحش ارتكازيا بل لو قلنا بأنّ المدرك لخيار الغبن هي قاعدة نفي الضرر فالأمر كذلك لانّه لا امتنان في موارد الاختلاف غير الفاحش في رفع اللزوم حيث لا يكون وضعه فيها ثقلا عليهم كما انّ الرفع في سائر الموارد مما يكون امتنانيّا كذلك فمن أكره بشرب الخمر متوعدا بضرر يتحمّله عامّة الناس لا يكون فيه رفع الحرمة.

و يظهر من المصنف (ره) ان الاختلاف بنصف العشر بل العشر لا يكون فاحشا و ناقش في كون الاختلاف بالخمس فاحشا، و لكن لم يبعد كونه فاحشا، و لا يخفى اختلاف المعاملات و عدم انضباط الغبن المتعارف بشي ء من النسب و لو اشترى

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 179

..........

______________________________

دارا بألف و ظهر الغبن فيه بمأة يعد فاحشا بل الأمر في تفاوت الخمسين ايضا كذلك، و لكن لو اشترى متاعا بخمسين و ظهر الغبن فيه بخمس فقد لا يعدّونه غبنا فاحشا، بل الميزان كون التفاوت مما يتحمله النّاس في مثل تلك المعاملة بحيث يعدون الاقدام على تلك المعاملة إغماضا عن ذلك المقدار من التفاوت.

و لا يقال الضرر اليسير مما يتسامح فيه الناس ضرر ايضا و ظاهر قاعدة نفيه عدم لزوم البيع مطلقا حتى فيما إذا فرض

كون التفاوت غير فاحش غاية الأمر انّ نفي اللزوم في البيع الغبن للامتنان على المتضرر و نفيه عن المتضرر بالضرر غير الفاحش ايضا مشمول للامتنان نظير وجوب القصر على المسافر بسفر لا تعب فيه، فان نفي وجوب التمام عن ذلك المسافر ايضا شمول للامتنان و على ذلك فالتفاوت غير الفاحش غير شرط في ثبوت خيار الغبن، و لم يقع عنوان الغبن واردا في شي ء من الأدلة ليقال بانصرافه عن التفاوت غير الفاحش بدعوى عدم عدّ ذلك التفاوت غبنا.

فإنّه يقال نفي الضرر منصرف عن نفي الحكم في مورد يمسك فيه المشتري بزمام العقد و لو مع علمه بذلك التفاوت، و ان الضرر فيه غير ناش عن حكم الشارع حيث لا يقدم المتضرّر به على الفسخ، و لو بعد اطلاعه بالغبن المزبور بل يقدم على البيع المزبور، و لو مع اطلاعه بالحال. و ثانيا: قد ظهر ممّا ورد في مثل وجوب القصر على المسافر انّ الامتنان فيه من قبيل الحكمة بخلاف المقام حيث مع ورود نفي الضرر في الامتنان نظير رفع الإكراه أو الاضطرار ظاهره دوران النفي و الرفع على الامتنان.

و الكلام فيما إذا لم يحرز كون التفاوت مما يتسامح النّاس فيه أم من غيره فذكر المصنف (ره) انّه يرجع مع عدم الإحراز إلى قاعدة نفي الضرر في الحكم بالخيار لانّ الخارج عن قاعدة نفي الضرر تخصيصا أو تخصصا موارد إحراز التسامح و احتمل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 180

بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) من التمسك بالعام في شبهته المصداقيّة. أقول: المورد من موارد الشك في شرط الخيار و الأصل عدمه فتدبّر جيّدا.

(1) إذا كان التفاوت بين الثمن و القيمة السوقية فاحشا فقد يتيسّر تحمله لبعض الأشخاص و ذلك التفاوت لا يتحمّله بعض آخر في مثل ذلك البيع، فهل يكون المعيار في عدم لزوم البيع بالتفاوت الفاحش المعبّر عنه بالضرر المالي مع الإغماض عن حال المغبون من جهة يسر تحمله الضرر و عدمه أو يلاحظ مع التفاوت الفاحش حال المتضرر ايضا، بحيث لا يرفع لزوم المعاملة بقاعدة نفي الضرر مع يسر المغبون فان قيل بالأوّل و عدم ملاحظة شي ء إلّا الضرر المالي فما الفرق بين المقام و بين موارد التكاليف.

مثلا ذكروا في شراء الماء للوضوء انّه يجب لواجد المال و ان بلغ الثمن ما بلغ بخلاف من لا يجد المال و لا يتيسّر له الشراء المزبور فإنّه يجوز له التيمّم و ترك الشراء لنفي الضرر حيث انّ مقتضى ما ذكر ملاحظة حال المكلف بالإضافة وجوب الوضوء الموقوف على شراء الماء و عدم كون تمام الملاك في نفي وجوبه بالضرر المالي و الغمض عن حال المكلف و ان قيل بالثّاني أي ملاحظة حال الشّخص فاللّازم في المقام أيضا ملاحظة حال المغبون من حيث يسر تحمله الضرر و عدمه.

و أجاب المصنف (ره) عن ذلك بأنّ المعيار في نفي الضرر نفس الضّرر المالي لانّ يسر تحمل المكلف الضرر و عدمه لا يخرج الحكم عن كونه ضرريّا بلا فرق بين

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 181

..........

______________________________

المقام و التكاليف غاية الأمر قاعدة نفي الضرر كسائر العمومات قابلة للتخصيص و قد خصّصت في مسألة شراء الماء للوضوء حيث

دلّ النصّ على وجوبه على واجد المال. و في صحيحة صفوان قال سئلت أبا الحسن عليه السلام عن رجل احتاج الى الوضوء للصلاة و هو لا يقدر على الماء فوجد بقدر ما يتوضّأ به بمأة درهم أو بألف درهم و هو واجد لها أ يشتري و يتوضأ أو يتيمّم قال (لا بل يشتري قد أصابني مثل ذلك فاشتريت و توضّأت و ما يسوئني و ما يشتري بذلك مال كثير و على ذلك فيرفع اليد عن قاعدة لا ضرر بالإضافة الى من يمكنه الشراء و يبقى غير الواجد للمال المزبور بحيث كان صرف المال على الشّراء مجحفا به مندرجا في قاعدة نفي الضرر.

بل يمكن ان يقال ان خروج مثل هذه التكاليف عن قاعدة نفي الضرر بالتخصّص لانّ ما يصيب المكلف بإزاء الضرر المالي من الأجر الأخروي يخرجه عن عنوان الضّرر كما يشير الى ذلك ذيل الرّواية، فيجب الشراء على كل من لا يكون الشراء مجحفا به و بالإضافة إلى المكلف الذي يكون الشراء مجحفا به ينفي وجوب الشراء بقاعدة نفي الحرج.

أقول: لا يخفى ما فيه فان ترتب الأجر الأخروي على امتثال تكليف لو كان موجبا لخروجه عن كونه ضرريا وجب الوضوء فيما لو كان تحصيل الماء و موجبا لذهاب المال الكثير أو مع خوف ذهابه، كما إذا خاف من سرقة ماله لو ترك متاعه و ذهب في طلب الماء و نحو ذلك، بل لا يمكن استفادة نفي اللزوم في بيع الغبني فإنّ وجوب الوفاء بالبيع عند المصنف (ره) و غيره تكليف و يترتب على امتثاله الأجر الأخروي، فلا يكون اللزوم المزبور ضرريا حيث يمكن للمكلف الوفاء به بقصد القربة حتى لا يحصل الضرر فيكون الوفاء به

من غير قصد التقرّب اقداما من المغبون الى الضرر الى غير ذلك.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 182

ذكر في الروضة و المسالك تبعا لجامع المقاصد (1).

______________________________

و عن النّائيني (قده) انّ وجوب شراء الماء بالمال الكثير فيما إذا لم يكن الشراء غبنيا بأنّ تكون قيمة الماء في ذلك المكان مساويا للثمن المدفوع بحيث يكون الضرر في نفس التكليف بالوضوء الموجب لصرف الماء المزبور، و الّا فيمكن نفي لزوم الشراء بقاعدة نفي الضرر فيجوز له التيمّم الّا انّ يؤخذ بذيل الرواية.

أقول: حمل الرواية على كون القيمة السوقية في ذلك المكان مساويا للثمن المدفوع حمل بعيد و اللازم على ظاهر الرواية الإقدام على المعاملة المزبورة لواجد المال، و ان كانت غبنيّة. و اللّٰه سبحانه هو العالم.

(1) ذكر في الروضة و المسالك و جامع المقاصد انه قد يكون المغبون في المعاملة هو البائع و الأخرى المشترى؛ و ثالثة هما معا و قد وقع الإشكال في تصوير الغبن لكل من المتبايعين في بيع واحد. و عن بعض المحشّين للروضة عدم إمكان ذلك فان غبن البائع يكون ببيع الشي ء بالناقص عن قيمته السوقيّة و غبن المشتري ببيعه بأزيد من قيمته السوقيّة، و لا يمكن أن يكون الثمن في بيع واحد زائدا على قيمته السوقيّة و ناقصا عنها و قد تصدّى جمع لتصوير الغبن لكل منهما في معاملة و ذكروا في ذلك وجوها.

الأوّل: ما عن المحقق القمّي (ره) من انّه لو باع متاعه بثمن و اشترط في البيع دفع بدل معين عن ذلك الثمن، كما إذا باع متاعه بأربعة توأمين على ان يدفع المشتري عن تلك التوأمين بثمانية دنانير، ثم ظهر انّ المتاع يسوى خمسة توأمين، و انّ أربعة

توأمين يساوي ثمانية دنانير الّا خمس دينار؛ ففي الفرض يكون البائع مغبونا لبيعه ماله بأقلّ من قيمته السوقية و المشتري مغبون في اشتراط دفع ثمانية دنانير بدل أربعة توأمين فيكون لكل منهما خيار الغبن.

و ناقش المصنف (ره) في الجواب بأنّ الغبن يحسب في المعاملة بملاحظة الشرط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 183

..........

______________________________

المأخوذ فيها مثلا إذا باع ما يسوى بخمسة دنانير بدينارين مع اشتراط خياطة المشتري ثوبا تكون أجرتها ثلاثة دنانير لا يتحقق الغبن؛ و على ذلك ففي الفرض المزبور يكون المغبون هو البائع فقط لانّه قد دفع متاعه و وصل إليه بإزائه ما ينقص عن قيمته السّوقية بخمس دينار و مع الغمض و حساب الشرط معاملة أخرى لا يكون في البين معاملة واحدة، بل معاملتان يكون المغبون في إحداهما هو البائع، و في الأخرى هو المشتري.

الثاني: ما ذكره بعض من بيع متاعين بصفقة واحدة بثمنين، كما إذا قال بعت هذا المتاع و ذلك المتاع الأوّل بخمسة، و الثاني بأربعة، و قال المشتري اشتريتهما، و ظهر انّا لمتاع الأول يسوى بأربعة، و الثاني بخمسة فيكون كل من البائع و المشتري مغبونا؛ بالإضافة الى أحد المتاعين، و هذا الجواب قريب إلى الأول في الضعف، لأنّ المعاملة المزبورة ان كانت واحدة فلا غبن فيها لأحدهما أصلا، و ان كانت معاملتين بحيث يكون للمغبون في كل منهما خيار تخرج عن فرض وحدة المعاملة.

الثالث: ان يكون المراد بالغبن معناه الأعم، بحيث يشمل ظهور المبيع على خلاف الرؤية السابقة، كما إذا اشترى الفرس الذي رآه سابقا سمينا بخمسة دنانير ثم ظهر هزاله، و ان قيمته عند البيع مع هزاله ستّة، فيكون لكل من البائع و المشتري خيار

الفسخ. امّا المشتري لتخلف شرط الرّؤية السابقة. و امّا البائع لكونه مغبونا فذكر المصنف (ره) انّ هذا الوجه حسن، و لكن لا يساعده ظاهر كلام الروضة، لأنّ ظاهره فرض الغبن المفروض في خيار الغبن.

الرابع: ما ذكره بعض من فرض اختلاف قيمة المبيع بحسب مكان البائع، و مكان المشتري، كما إذا حاصر العسكر بلدة، و كانت قيمة الطعام خارج البلدة ضعف قيمته داخل البلدة و اشترى أحد من داخل سور البلد الطعام من خارج

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 184

يعيش بدونه بستة، ثم ظهر انّ الولد لا يعيش بدونه و انه لا يصلح الّا للذبح و قيمته بدون الامّ دينار فيكون مشتري الأم مغبونا لشرائه الامّ منفردا بستة و البائع متضررا لانّ البيع المزبور قد أتلف عليه ثلاثة دنانير، و لكن لا يخفى انّ هذا ايضا لا يكون من الغبن المراد في المقام.

(1) يقع الكلام في ثبوت الخيار للمغبون بظهور الغبن أو بتمام العقد فانّ كلمات الأصحاب يختلف و يظهر من بعضهم الأول كالشيخ (قده) في مبسوطه، و ابن زهرة في الغنية، و المحقق في الشرائع، بل ظاهر الغنية التسالم على اشتراط الخيار بظهور الغبن و يظهر من بعض آخر الثاني؛ بل ظاهر التذكرة الاتفاق عليه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 185

..........

______________________________

و تصريح بعضهم بعدم سقوط هذا الخيار بالتصرف المراد به التصرف قبل العلم بالغبن ظاهر في ثبوته قبل ظهور الغبن حيث انّ عدم سقوط الخيار به فرع ثبوته.

و لكن يظهر الوجه الأول من كلامهم حيث ذكروا في المقام صحّة تصرفات الغابن فيما انتقل اليه قبل علم المغبون بالحال و نفوذها غاية الأمر انّ المغبون بعد علمه بالحال و فسخه البيع يرجع ببدل ذلك المال مع اختلافهم في صحّة تصرفات مع عليه الخيار فيما انتقل اليه زمان خيار صاحبه.

و يؤيد الأول أيضا الاستدلال في التذكرة على هذا الخيار بقوله صلى اللّٰه عليه و آله في حديث تلقي الركبان انهم بالخيار إذا دخلوا السوق فانّ ظاهره حدوث الخيار بظهور الغبن الحاصل بدخول السوق.

و يمكن إرجاع كلماتهم الى أحد الوجهين المزبورين بحيث يرتفع الاختلاف بان يقال خيار الغبن يطلق تارة على السلطنة الفعلية الثابتة للمغبون بحيث يجوز له فعلا فسخ البيع، و

هذه السلطنة لا تحصل الّا بظهور الغبن و يطلق أخرى على الحق الواقعي بحيث لو حصل العلم به كان صاحبه متمكّنا على استعمال ذلك الحق، فيكون الجاهل بموضوع خيار الغبن كالجاهل بحكم خيار الغبن أو بحكم خياري المجلس و الحيوان و غيرهما.

ثمّ انّ الآثار المترتبة على الخيار تختلف فانّ منها ما يترتّب على السلطنة الفعلية كالسقوط بالتصرف فإنه لا يكون الّا بعد فعليّة السلطنة ليكون التصرف دالا على رضا ذي الخيار ببقاء العقد و الإغماض عن خياره، و كالتلف فانّ تلف المنتقل الى المغبون من مال المغبون قبل ظهور الغبن. و انّما يكون من الغابن بناء على عموم القاعدة لخيار الغبن ايضا بعد ظهور الغبن للمغبون، و من الآثار ما يترتب على ثبوت الحق واقعا كإسقاطه بعد العقد فإن إسقاطه يصحّ و لو كان قبل ظهور الغبن، و من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 186

..........

______________________________

الآثار ما يحتمل فيه الأمران بأن يكون أثرا للحق الواقعي، و ان يكون أثرا للحق الفعلي كالتصرفات الناقلة من الغابن فيما انتقل إليه فإنّ تعليل عدم جوازها بكونها مفوّتة لحق المغبون مقتضاه ترتّبه على الحق الواقعي، و لكن يظهر من بعض من ذكر عدم جواز تصرف من عليه الخيار فيما انتقل اليه ان عدم الجواز مترتب على الحق الفعلي حيث ذكر هذا البعض انّ تصرفات الغابن فيما انتقل اليه قبل ظهور الغبن للمغبون لا بأس بها، و كيف كان فاللازم في تمييز الآثار ملاحظة الدليل الدال عليها و تظهر الثمرة بين الوجهين من كون ظهور الغبن شرطا شرعيّا أو كاشفا في نفوذ فسخ المغبون فيما إذا فسخ المغبون البيع قبل ظهور غبنه اقتراحا أي من غير ملاحظة

أمر أو بملاحظة سبب خيار غير موجود بان يعتقد بقاء خيار المجلس أو غيره.

أقول: الأظهر في المقام الالتزام بثبوت الخيار للمغبون من حين العقد فانّ المدرك له امّا قاعدة نفي الضرر أو الشرط الارتكازي الثابت في المعاملات المبنيّة على المداقّة و مقتضى نفي الحكم الضرر على الأول، و تخلّف الشرط على الثاني نفي اللزوم و ثبوت الخيار من الأوّل، و ليس الخيار إلّا السلطنة الفعلية الّتي يكون فسخ العقد بها نافذا سواء كانت السلطنة محرزة أم لا فإنّه إذا صادف الفسخ تلك السلطنة ينفذ و الّا لم يكن في البين خيار، و على ذلك فالأحكام المترتبة على الخيار كضمان تلف المال على من لا خيار له بناء على جريانه في المقام يثبت من حين تمام العقد و دعوى الإجماع على عدم ضمان الغابن التلف قبل ظهور الغبن؛ امّا تخصيص في قاعدة الضّمان أو منع عن جريانها في خيار الغبن أصلا، هذا إذا أمكن دعوى الإجماع التعبّدي في أمثال المقام.

و امّا تصرّف الغابن فيما انتقل اليه فهو أمر جائز سواء كان ذلك قبل ظهور الغبن أم بعده، فانّ الخيار ليس الّا حق يتعلّق بفسخ العقد لا بما انتقل من ذي

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 187

ثم ان ما ذكرنا في الغبن من الوجهين (1).

______________________________

الخيار الى صاحبه غاية الأمر انّ من له الخيار لو وجد بعد الفسخ ما صار ملكا له بالفسخ أخذه و الّا يأخذ بدله.

و امّا تصرّف المغبون فيما انتقل إليه، فإن كان قبل ظهور الغبن فهو كتصرف الغابن بخلاف ما إذا كان بعد ظهور الغبن فانّ التصرف في ما انتقل اليه بعد ظهور غبنه يكون مسقطا لخياره باعتبار دلالة ذلك

التصرف على التزامه بالعقد على قرار ما استفيد ممّا ورد في سقوط خيار الحيوان بتصرّف المشتري فيه و لا يختصّ ذلك بالتصرف الناقل بل كلّما يكون ظاهرا في التزامه ببقاء العقد و الإغماض عن خياره، بل لو كان في البين ظهور للتصرّف حتّى قبل علمه بغبنه يكون الإسقاط الفعلي كالإسقاط القولي في نفوذه بعد العقد أو حين العقد كما ذكرنا سابقا في شرط سقوط الخيار في العقد.

(1) الكلام في كون خيار العيب مشروطا بظهور العيب أو انّ ظهوره كاشف عن ثبوت الخيار من حين العقد كما تقدّم في خيار الغبن، و ربّما يستظهر من كلام العلامة في القواعد حدوثه بظهور العيب كحدوثه بظهور الغبن حيث قال في القواعد انه لو حدث في الأمة المدلّسة عيب قبل ظهور التدليس فلا ردّ، بمعنى ان مشتريها يأخذ أرش ذلك التدليس، و ذكر في جامع المقاصد انّ هذا الكلام من العلامة مبنيّ على ضمان من لا خيار له تلف العين أو الوصف حتى في خيار العيب؛ و لذا يجوز الردّ بالعيب الحادث بعد ظهور التدليس، و لا يجوز قبل العلم به بالعيب الحادث، و لكن الظاهر عدم جواز الردّ بالعيب الحادث سواء كان حدوثه قبل ظهور التدليس أم بعده، لأنّ قاعدة الضمان في زمان الخيار ممن لا خيار له لا تجري في خيار العيب بل ضمانه على المشتري على كل تقدير.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 188

علم مرتبة الغبن و أسقط خياره أو جهل مرتبته و أسقط خياره من أي مرتبة من الغبن لأنّ مقتضى كون الخيار حقّا للمغبون جواز إسقاطه، و لكن هذا فيما كان المدرك لخيار الغبن الشرط الارتكازي أو ثبوت الخيار في المعاملة الغبنيّة بسيرة العقلاء؛ و امّا بناء على ان المدرك له قاعدة نفي الضرر فإثبات كون جواز البيع مع الغبن حقيّا لا حكميا مشكل جدا.

لا يقال بأن المنفي في مثل البيع اللزوم الحقي لا الحكمي حيث انّ اللزوم الحكمي غير ثابت في البيع، كما هو مقتضى ما دلّ على مشروعية الإقالة فيه فإنه يقال: نعم الحكم المنفي كما ذكر، و لكن الجواز الثابت مع عدم اللزوم الحقّي حقيّا أيضا أو انّه حكمي، فلا يثبت بنفي الضرر الّا ان يتمسك بذيل الإجماع، فإنّ احتمال ثبوت الجواز الحكمي غير موجود في كلام أحد من الأصحاب فضلا عن الفتوى به، و لكن يبقى كون هذا الإجماع تعبّديّا، كما لا يخفى.

و كيف ما كان فإذا اعتقد مرتبة من الغبن و أسقط خياره أو اعتقد انّ الغبن لا يزيد عن كذا، ثم ظهر كون غبنه أكثر من ذلك ففي سقوط الخيار اشكال و وجهه عدم طيب نفسه بسقوط خياره في الفرض لانّ الرّضا كان بغبن كان المتحقق غير ذلك الغبن فيكون نظير ما أعتقد انّ حقّ عرضه شتم فأسقطه، ثم ظهر انّه قذف، فإنّه لا يسقط بذلك حق القذف؛ و انّ خيار الغبن الموجود أمر واحد من غير فرق بين حصوله بأيّ مرتبة من الغبن. و إذا أسقط ذلك الأمر الواحد و لو باعتقاد حصوله

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 189

..........

______________________________

بمرتبة تكون في الواقع غيرها فلا خيار

بعده؛ و لا يقاس بالشتم و القذف فان حق الشتم غير حق القذف؛ و إذا أسقط الأوّل باعتقاد انّه الموجود و بان الثاني لا يسقط الثاني لعدم إسقاطه، و كذلك ليس من قبيل الدين الدائر أمره بين الأقل و الأكثر فإنّه إذا أسقط دينه على الغير باعتقاد انّه لا يزيد على الألف، ثم بأنّ الدين ألفان يسقط الألف و يبقى الألف الآخر.

و ذكر السيد اليزدي (قده) انّه لا فرق بين المقام مما يكون الموجود على كل تقدير فردا من نوع و بين حقي الشتم و القذف، أو الدين و العمدة ملاحظة أنّ الاعتقاد المزبور من قبيل الداعي إلى إسقاط الحق، فيسقط حتى في مسألة اعتقاد حق العرض شتما، ثمّ بان أنّه قذف، أو ان الاعتقاد المزبور يوجب تقييد الحق الذي يسقطه، و هذه مسألة في جميع موارد الاعتقاد بالخلاف.

و أورد على ذلك النّائيني (قده) بأنّ الموجود من الخيار في الفرض أمر واحد خارجي بسيط و لا يختلف ذلك الأمر الواحد البسيط باختلاف مراتب الغبن، و هذا الأمر الواحد لا يقبل التقييد حيث انّ القابل له هو الطبيعي لا الشخص؛ و مسألة دوران الأمر بين كونه داعيا أو تقييدا تجري في مثل العبادات مما تكون الفاعل فيها بصدد إيجاد الطبيعي كالقضاء و الأداء بان يصلّي باعتقاد انه في الوقت فبان انّه خارجه، أو توضأ قبل الوقت باعتقاد دخوله و وجوب الوضوء، ثم بان الوقت لم يدخل. و امّا في موارد كون الموجود شخصا واحدا بسيطا، كما في المقام فالإسقاط إسقاط لذلك الأمر الواحد، و لا يعقل فيه التقييد، و إذا فرض عدم التّعليق في الإسقاط فلا محالة يسقط ذلك الخيار، و الّا بطل الإسقاط لأنّه من

الإيقاع و التعليق فيه موجب لبطلانه.

و بتعبير آخر: لو قال إن كان غبني في المعاملة كذا مقدارا أو لا يزيد على كذا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 190

..........

______________________________

فأسقطت خياري بطل الإسقاط للتعليق في الإيقاع، و إذا كان الإسقاط منجزا سقط خيار الغبن لانّ خيار الغبن لا يقبل التخصّص بمراتب الغبن نظير التخصص بالمجلس و الحيوان.

أقول: امّا قضيّة عدم طيب النفس بسقوط الخيار على تقدير كون الغبن أكثر مما اعتقده المغبون، فقد تقدّم انّ المعتبر في المعاملات التّراضي المعاملي و عدم حصول العقد أو الإيقاع بالإكراه؛ و امّا طيب النفس بمعنى ابتهاجها بالمعاملة و نحوها، فلا يعتبر.

و امّا حديث انّ الخيار أمر واحد بسيط لا يقبل التقييد؛ و انّما يقبل إسقاطه التعليق، و مع عدم التعليق في إسقاطه، كما هو الفرض يسقط ذلك الأمر الواحد.

و اعتقاد انّ الغبن في المعاملة بالمرتبة الفلانيّة مع انّه كان في الواقع غيرها يكون من قبيل التخلف في الداعي، كما أفاده النائيني (ره) ايضا لا يمكن المساعدة عليه فإنّه قد تقدم انّ المشتري إذا علم بالغبن، و لكن أعتقده انّه بالعشر و مع ذلك اشترى المال، ثم ظهر انّ الغبن أكثر يكون له خيار الغبن، و إذا فرض انّ مع العلم بالغبن لا يكون في البين اشتراط عدم الاختلاف الفاحش بين القيمتين، فكيف يثبت في الفرض للعالم بالغبن خيار، فانّ الشراء مع العلم إلغاء لذلك الشرط الارتكازي لا محالة.

و الجواب: فيه و في إسقاط الخيار بعد العقد باعتقاد انّ الغبن كذا مقدار واحد و هو انّ الموجب لخيار الغبن، و ان كان تحقق الاختلاف الفاحش بين القيمة السوقية و الثمن المسمّى، و هذا الاختلاف على تقدير حصوله

في ضمن أي مرتبة يوجب الخيار لا لخصوصية لحد تلك المرتبة، بل بما هي اختلاف فاحش، و على ذلك فأيّ مرتبة اعتقدها المشتري حين العقد، و مع ذلك أقدم معه بالشراء يكون

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 191

..........

______________________________

ذلك بمنزلة إلغاء تلك المرتبة و ما دونها في الشرط الارتكازي، بمعنى انّه لو كان الغبن في ضمن تلك المرتبة و ما دونها فلا حقّ له في فسخ البيع. و امّا سائر المراتب فهي باقية على الشرط الارتكازي فتكون النتيجة ثبوت خيار الغبن في بعض فرض الغبن و عدم ثبوته في بعضها الآخر.

و الأمر في الإسقاط بعد العقد ايضا كذلك فانّ تعليق إسقاط الخيار على حصول الخيار واقعا لا بأس به، كما يأتي و كما انّ تعليق الإسقاط على تحقق الدين واقعا لا بأس به فان هذا التعليق حاصل سواء اتي به المسقط في إنشائه، أو لم يأت به فإنّه لا معنى لإسقاط دين معدوم أو خيار معدوم، و إذا أحرز الشخص حصول الخيار، و لكن لم يدر حصوله بتحقق الاختلاف الفاحش في ضمن أي مرتبة من الغبن فيمكن له أن يسقط خياره مطلقا، كما يمكن له إسقاطه في بعض محتملاته بأن يقول أسقطت خيار الغبن لو ثبت الخيار بالاختلاف بالعشر بين القيمتين و ما دون.

و الكلام في المقام في انّ اعتقاد مرتبة من الغبن و إسقاطه خيار الغبن بذلك الاعتقاد بمنزلة تقييد الخيار الذي يسقطه بحصوله بالتفاوت الفاحش في ضمن تلك المرتبة، أو ما دونها و لو كان ذلك التقييد بمعنى تعليق الخيار الذي يسقطه أو انّ الاعتقاد المزبور لا يوجب تقييد الخيار و لا تعليق حصوله، و هذا غير تعليق الاسقاط الموجب

لبطلانه، كما إذا قال لو جاء ولدي من سفره، فقد أسقطت مالي عليك من الدين فانّ البطلان فيما كان المسقط بالفتح على إطلاقه و التعليق في إسقاطه، كما في الفرض لا فيما كان التعليق في الإسقاط حاصلا بتقييد المسقط بالفتح أو تعليقه كما في المقام. و الظاهر انّ مجرّد الاعتقاد بوصف في المسقط بالفتح لا يوجب تقييدا فيه أو في إسقاطه، كما انّ مجرّد الاعتقاد بوصف في المبيع كالاعتقاد بكون الفرس من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 192

و امّا إسقاط هذا الخيار بعد العقد قبل ظهور الغبن (1).

______________________________

نسل كذا، لا يوجب التعليق في المبيع في مقام شرائه؛ بل التقييد و التعليق يحتاج إلى مؤنة زائدة في العقد و الإنشاء، فمع إسقاطه بدون تلك المؤنة يسقط مطلقا، و مع الصلح عليه بشي ء يسقط ذلك الخيار غاية الأمر يكون نفس الصلح في بعض الموارد غبنيّا، فيثبت له خيار الغبن، فيما إذا لم يكن الصلح المزبور مبنيّا على المحاباة، و لكن مع ذلك يظهر من صحيحة أبي ولّاد انّ الاعتقاد المزبور في موارد إسقاط الحق و المصالحة عليه يوجب التقييد و التعليق حيث سئل الإمام عليه السلام انّي كنت أعطيته دراهم و رضي. بها و حلّلني فقال إنّما رضي بها و حلّلك حين قضى عليه أبو حنيفة بالجور و الظلم، و لكن ارجع اليه فأخبره بما أفتيتك به فان جعلك في حلّ بعد معرفته فلا شي ء عليك بعد ذلك.

(1) لا يخفى انّه بناء على ثبوت الخيار بتمام العقد على تقدير الغبن لا إشكال في جواز إسقاطه بعد العقد و لو قبل ظهور الغبن فإنّه من إسقاط ما يجب، و قد تقدّم ان تعليق الخيار

على ثبوته واقعا في مقام إسقاطه و سراية ذلك الى تعليق السقوط لا بأس به لتعلّق السقوط عليه واقعا و ان أتى به منجزا فإنّه لا معنى لإسقاط الخيار على كل تقدير؛ و امّا بناء على تحقق الخيار بظهور الغبن ففي إسقاط الخيار بعد العقد و قبل ظهور الغبن إشكال فإنّه من إسقاط ما لم يجب أي إسقاط ما هو غير موجود بالفعل قطعا.

و أجاب المصنف (ره) انّه يكفي في جواز الإسقاط أي إسقاط المسبّب تحقق سببه، و ان كان تحقق المسبب موقوفا على حصول الشّرط مستقبلا، كما إذا أعار ثوبه من زيد و أسقط بعد العارية أو تعدّي المستعير ضمان ذلك المستعير، فان تعديه بالإضافة إلى ضمانه من قبيل السبب لانّ الضمان يحصل بتلف المال، و قد أسقط ذلك المسبب عند تحقق سببه، و كبرائه البائع من العيوب الموجودة في المبيع حال

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 193

خيار الغبن شرعي و موضوعه ظهور الغبن، و استفادة ذلك من قاعدة نفي الضرر، أو رواية تلقّي الركبان فإسقاطه بعد العقد، و قبل ظهور الغبن لا يخلو من صعوبة لأنّ تعليق الاسقاط باعتبار تعليق المسقط على تقدير حصوله زمان الاسقاط لا بأس به كما تقدم، و لكن الاسقاط فعلا مع كون المسقط على تقديره أمرا استقباليّا، و انّ كان ممكنا الّا انّ نفوذه يحتاج الى قيام الدّليل عليه؛ و لذا لا يصحّ الإسقاط بأن قال أسقطت مالي عليك لو اقترضت منّي مستقبلا، و مسألة إسقاط المعير ضمان المستعير قبل الإفراط و التفريط، أو بعده داخلة في الإذن في إتلاف المال مجانا، فيرتفع الضمان و برأيه البائع من العيوب أو الغبن أو نحو ذلك لكون الاسقاط المزبور إلغاء اشتراط السلامة أو الغبن، أو يكون الاسقاط المزبور نافذا لدخوله في عنوان الشرط، كما لا يخفى؛ و امّا المصالحة بالغبن المحتمل فلا اشكال فيه لأنه لأنّه لا يعتبر في المصالحة بشي ء كون الحقّ ثابتا؛ بل يكفي فيه الحقّ المحتمل و تفصيل ذلك موكول الى محله.

(1) يقع الكلام في المقام في غير الجهة التي تجري في شرط سقوط عامة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 194

..........

______________________________

الخيارات، و هي ان شرط سقوطها في متن العقد داخل في إسقاطها بنحو شرط النتيجة؛ و لا ينافي الكتاب الدال على لزوم الوفاء بالعقود حيث انّ لزوم البيع حقّي لا حكمي بقرينة مشروعيّة الإقالة؛ و في غير الجهة التي تقدم الكلام فيه في المسقط الأول و انّ اشتراط ثبوت الخيار بظهور الغبن لا ينافي إسقاطه بعد العقد أو حينه بالاشتراط لأنّه يكفي في الإسقاط ثبوت السبب للخيار.

و الجهة التي يقع الكلام

فيها في المقام ما يقال بعدم جواز شرط سقوط خيار الغبن و خيار الرؤية لأنّ اشتراط السقوط فيهما يوجب الغرر في البيع، كما ذكر ذلك الشهيد (قده) في الدروس، و ذكر انّ رفع الإشكال في شرط سقوط خيار الغبن أسهل من دفعه في شرط سقوط خيار الرّؤية؛ و عن الصيمري في غاية المرام الجزم ببطلان البيع و الشرط باشتراط سقوط خيار الغبن؛ و عن جامع المقاصد التردد في ذلك و ان ذكر انّ الظاهر جوازه و الوجه في دعوى الغرر هو انّ الغرر يحصل في البيع بالجهل بالمالية؛ و لذا لا يعتبر في البيع العلم بالصفات التي لا دخل لها في ماليّة المبيع؛ بل يعتبر العلم بالصفات التي يوجب اختلافها الاختلاف في المالية؛ و أجاب المصنف (ره) عن ذلك بالمنع عن كون البيع بشرط سقوط الخيار غرريّا، لانّ المعتبر في البيع العلم بالمبيع من حيث النوع و الصنف و كمّه و التمكن على تسليمه؛ و كذا في الثمن و العلم بالقيمة السوقية، و عدم الاختلاف الفاحش بينها و بين الثمن المسمّى لا يعتبر في البيع و الّا لكان الجهل المزبور موجبا لبطلان البيع و لا ينفعه ثبوت الخيار الغبن، فان الخيار لا يصحح البيع مع كونه غرريا، لأنّه حكم شرعي يترتّب على البيع الصحيح؛ و لو كان الخيار موجبا لارتفاع الغرر لصحّ بيع كل مجهول من حيث الوجود أو من حيث التمكن على تسليمه بشرط الخيار.

هذا بالإضافة إلى شرط سقوط خيار الغبن. و امّا بالإضافة إلى شرط سقوط خيار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 195

..........

______________________________

الرؤية فالأمر فيه ايضا كذلك؛ فانّ الخيار لا يرفع الغرر فيه، بل الموجب لارتفاع الغرر فيها اشتراط

الأوصاف و شرط سقوط الخيار لا ينافي اشتراطها حيث انّه لا منافاة بين اشتراطها و التزام المشتري بعدم فسخ البيع على تقدير تخلف تلك الأوصاف.

أقول: قد تقدم انّ اشتراط الأوصاف لا معنى لها الّا شرط ثبوت الخيار مع تخلّفها، و التزام المشتري بعدم فسخه إن كان بمعنى شرط الفعل فهو راجع الى الالتزام بترك الفسخ مع ثبوت الخيار له؛ و لذا لو فسخ نفذ الفسخ، و ان فعل حراما؛ و ان كان بمعنى عدم الخيار فهو مناف لاشتراط الأوصاف. نعم اخبار البائع بأوصاف المبيع موجب لارتفاع الغرر عن البيع. و اشتراط سقوط الخيار بتخلف بعض الأوصاف لا ينافي الأخبار المزبور.

و أمّا ما ذكر المصنف (ره) من انّ الخيار حكم شرعي يلحق بالبيع الصحيح، فهذا بالإضافة إلى مثل خيار المجلس و الحيوان من الخيارات الشرعية التأسيسية صحيح؛ و لكن لا يصحّ بالإضافة إلى الخيار المشترط، فانّ هذا الخيار ربّما يوجب خروج البيع عن كونه غرريّا، و بذلك يدخل في خطاب الإمضاء.

و ما ذكر (قده) من انّ شرط الخيار لو كان موجبا لارتفاع الغرر لصحّ بيع ما يتعذر تسليمه بشرط الخيار غير صحيح فانّ شرط الخيار، و ان يوجب في بعض الموارد خروج البيع عن الغرر لان الغرر الجهل الخاص، و هو الذي فيه خطر و لا خطر مع اشتراط الخيار الّا انّ الأخبار الواردة في اعتبار الضميمة في بيع العبد الآبق و نحوه دلّت على عدم الاعتبار بشرط الخيار في تصحيح بيع ما يتعذر تسليمه.

و الحاصل انّ شرط سقوط خيار الغبن لا بأس به و لا يوجب الغرر في العوضين و العلم بعدم الاختلاف بين القيمة السوقية و الثمن المسمّى غير معتبر في صحّة البيع و

الجهل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 196

لخياره، و بالتعليل الوارد في خيار الحيوان من انّ تصرّف المشتري الحيوان فيه رضاء بالبيع.

و لكن هذا التشبث ايضا لا يخلو عن المناقشة لأنّهم ذكروا بعدم سقوط خيار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 197

..........

______________________________

الغبن بتصرف المغبون، و يمكن ان يؤخذ بإطلاق عدم السقوط في كلامهم حيث يعمّ التصرّف بعد العلم بالغبن ايضا، و لكن لا يبعد اختصاصه بالتّصرّف قبل العلم بالغبن، كما صرّح بذلك الاختصاص الشهيد الثاني في المسالك و تبعه جماعة، و مع هذا الاختصاص يؤخذ بمقتضى التعليل الوارد في خيار الحيوان، و الحكم بسقوط خيار الغبن بالتصرف بعد العلم بالغبن؛ بل مقتضاه كون التصرف قبل العلم بالغبن ايضا كذلك فإنّه لا فرق بين خيار الغبن و خيار التدليس حيث ذكروا في خيار التدليس بسقوطه بتصرف ذي الخيار، و لو قبل علمه بالتدليس و كذا الأمر في خيار العيب.

و الاعتذار عن السقوط في خيار العيب و التدليس بالنص غير صحيح لانّ النص وارد في خيار العيب لا التدليس؛ فينبغي في خيار التدليس ملاحظة دليله.

و على كل تقدير فان كان تصرّف المغبون بعد العلم بغبنه دالا على رضاه ببقاء البيع و الإغماض عن خياره فهو و الّا فمقتضى استصحاب بقاء الخيار عدم سقوطه بسائر التصرف.

أقول: المراد بالتصرف الموجب لسقوط الخيار بعد العلم بالغبن يعمّ التصرف المتلف و الناقل و التّصرّف الانتفاعي، و كل هذه التصرفات فيما إذا كان بقصد إقرار البيع و الإغماض عن الخيار فلا إشكال في كونه مسقطا فإنّه لا يعتبر في الإسقاط ان يكون بالقول. و امّا إذا لم يكن بذلك بل كان لأجل كون المال ملكه فعلا فله ذلك التصرفي مع التردد في الفسخ أو مع الجزم

به، كما إذا علم المغبون غبنه و بني على فسخه، و مع ذلك باع العين لأنّه رأى انّ إبقائها للاسترداد الى بائعها يوجب فساده أو سقوطها عن الماليّة، و نحو ذلك؛ فلا يكون التصرّف النّاقل مسقطا فضلا عن غير الناقل، و ما تقدم في خيار الحيوان من كون التصرّف الانتفاعي من الحيوان مسقطا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 198

يوجب سقوط خياره، و المراد بالتصرّف ما كان من قبيل النقل اللازم أو فكّ الملك كالوقف و العتق أو من قبيل إيجاد المانع عن ردّ العين كالاستيلاد أو كان من تلف العين فلا يفرّق بين كون المغبون هو المشتري أو البائع. و عن جماعة اختصاص سقوط الخيار بالتصرف المزبور بما كان المغبون هو المشتري، و لم يعلم وجه لذلك الّا أن يقال سقوط خيار المغبون بالتصرّف حال جهله بغبنه مخالف لمقتضى الخيار الثابت بقاعدة نفي الضرر، فيقتصر في مخالفة دليل الخيار بمورد اليقين و هو المشتري. و امّا إذا كان المغبون هو البائع فيكون له الخيار بعد ظهور غبنه، و بعد فسخه البيع يردّ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 199

..........

______________________________

الثّمن إلى المشتري و يأخذ منه بدل المبيع مثليّا كان أم قيميّا.

أقول: قد تقدّم انّه لا موجب لسقوط الخيار بتصرّف المغبون مع جهله بالغبن إلّا إذا كان ذلك التصرّف بقصد الإغماض عن الخيار على تقدير غبنه، و لا فرق في هذا الإسقاط الفعلي بين كون المغبون بايعا أم مشتريا، و يؤخذ في غير هذا الفرض بمقتضى الخيار، و هو تعلّق الحق بفسخ البيع و بعد فسخه يرجع الغابن الى بدل ماله.

لا يقال: لو فرض العين بتصرّف المغبون تالفا و يكون فسخ البيع موجبا لانحلاله من حين الفسخ لا من الأوّل فيرجع ما بيد الغابن الى ملك المغبون و التالف بيد المغبون لا يمكن رجوعه الى ملك الغابن لانّه من قبيل تملّك المعدوم، و كذا إذا انتقل المال بتصرّف المغبون الى الغير بالملك اللازم أو فكّ الملك فانّ لازم انحلال البيع بفسخ المغبون انحلال التصرّف المزبور ايضا، و كيف يرجع الغابن في جميع

ذلك الى بدل ماله.

فإنّه يقال للتالف في اعتبار العقلاء جهات خصوصيّة عينيّة و جهة نوعيّة و جهة مالية، و يكفي في فسخ المعاملة الجارية على الشخص إمكان ردّ ذلك الشخص و لو ببعض جهاته فيكون ردّه في جهتي نوعيته و ماليته فيما كان مثليّا و بجهة ماليته فيما إذا كان قيميّا كما أوضحنا ذلك في التكلّم في معنى حديث على اليد ما أخذت حتى تؤدّي و تعلّق الخمس و الزكاة بالعين بنحو الإشاعة في المالية.

و كذا الحال فيما إذا كان تصرّف المغبون موجبا لعدم إمكان ردّ الخصوصية كالاستيلاد أو انتقال ذلك المال الى الآخر أو فكّ الملك.

و الحاصل كلّما كانت العين على ملك المغبون و لم يكن مانع عن ردّها الى الغابن فيستحقّ الغابن بالفسخ تلك العين و الّا يأخذ البدل و لا فرق في ذلك بين

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 200

و في لحوق الامتزاج مطلقا أو في الجملة (1).

______________________________

عدم خروجها عن ملك المغبون أصلا أو رجوعها اليه بعد خروجها، حيث انّ الرّدّ بالسبب السابق بعد الفسخ و المفروض كونه حلا للبيع من حينه لا من الأصل.

ثم بناء على كون تصرّف المغبون مع جهله بالحال مسقطا لخياره، فلا يسقط خياره بالتصرّف الذي يخرج به المال عن ملكه، و لكن لا بنحو اللزوم، لانّ الدليل على مسقطية التصرّف هو عدم إمكان ردّ العين، و يمكن للمغبون بعد علمه بغبنه ردّ العين و لو بفسخ ذلك الناقل، و بهذا يظهر الحال في التصرّف الذي لا يخرج به العين عن ملك المغبون فعلا، كما في تدبير العبد أو الوصيّة بما انتقل اليه حيث يكون فسخ البيع بعد ظهور الغبن إبطالا للتدبير و الوصيّة،

بل يمكن ان يقال بعدم سقوط خيار الغبن فيما إذا ارتفع المانع عن الرّدّ كموت ولد أمّ الولد أو حصول الفسخ في الناقل اللازم بعيب أو فسخ أو بالإقالة فإنّ مع ارتفاع المانع أو حصول الفسخ المزبور يمكن للمغبون مع ظهور غبنه ردّ ما انتقل اليه و استرداد ماله.

و ربّما يبنى بقاء خيار الغبن و سقوطه بحصول الفسخ في النقل على انّ الزّائل العائد أي ملك المغبون ما انتقل إليه الذي زال و عاد كالذي لم يعد.

و كذا الكلام فيما إذا رجع الملك الى المغبون بناقل جديد، و يمكن القول بسقوط خيار الغبن في الفرض لانّ هذا التملك بسبب جديد لا زوال للسبب الأول ليقال مقتضى زواله كأنّه لم يحصل.

و هل اجارة المغبون العين المشتراة كالنقل اللازم في كونها مسقطة لخياره، أو انّه له الخيار فيفسخ البيع بعد ظهور غبنه فيرجع الى ملك الغابن، كما يرجع الغابن الى عوض المنفعة الفائتة بالإجارة و لو ظهر الغبن بعد انقضاء مدة الإجارة فلا تكون الإجارة السابقة مسقطة لخيار الغبن لإمكان الردّ.

(1) و لو فرض امتزاج ما انتقل الى المغبون بغيره من ماله فان كان الامتزاج

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 201

..........

______________________________

المزبور موجبا لاستهلاكه أو خروجه مع غيره إلى شي ء ثالث كما في إلقاء الملح في الطعام أو امتزاج الخلّ بالعسل، فهذا القسم من الامتزاج يوجب سقوط خياره، بل يسقط خياره بالامتزاج و لو كان بمثله لانّ حصول الشركة بالفسخ مانعة عن ردّ العين و جواز ردّها هو الثابت في مورد الغبن على ما تقدم.

أقول: هذا بناء على اعتبار الردّ المزبور في جواز فسخ المغبون، و أمّا بناء على ما ذكرنا من تعلّق الخيار

بالعقد و لا يعتبر فيه بقاء العوضين فانّ كان فسخ المغبون العقد بعد الامتزاج و ظهور الغبن فهل يرجع الغابن الى بدل ماله أو انّه يحصل الشركة بالفسخ المزبور، و لا يستحقّ الغابن إلّا مطالبة المغبون بالقسمة فقيل انّه يحسب الامتزاج تلفا سواء كان موجبا لاستهلاك المال أو خروجه الى ثالث، أو كان الامتزاج بمثله لانّ ما جرى العقد عليه لا يمكن ردّه فيرجع الى بدله.

أقول: الظاهر انّ الامتزاج الموجب للاستهلاك كذلك؛ و امّا في غيره فيحصل الشركة بحسب المالية، كما في خروجه بالامتزاج الى ثالث، أو مزجه بالأردء أو الأجود، و في الامتزاج بمثله يحصل الشركة بحسب الكمّيّة، و ذلك فانّ الامتزاج لو كان موجبا لتلف المال مطلقا لجاز للمغبون التصرف في المال الممزوج بعد الفسخ، و لو قبل أداء البدل، لانّ المال الموجود خارجا ليس ملكا للغابن و المغبون معا على الفرض، و ما ذكر في مورد تلف العين حقيقة من عدم جواز تصرّف الضامن في بقايا العين الخارجية قبل أداء البدل لا يجري في المقام فلا حظ. و ايضا يلزم أن يكون المال الممزوج بلا مالك فيما إذا حصل الامتزاج بفعل شخص ثالث فإنّه باعتبار كون المزج تلفا للمالين فيضمن المال لكل منهما و لا يحصل ملك الضامن الّا بدفع البدل كما لا يخفى.

________________________________________

تبريزى، جواد بن على، إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، سوم، 1416 ه ق

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب؛ ج 4، ص: 201

و أمّا إذا كان تصرّف المغبون موجبا لنقص ما انتقل اليه أو حصل هذا النقض

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 202

و اما تصرف الغابن فالظاهر انه

لا وجه لسقوط خيار المغبون (1).

______________________________

بنفسه بكون حصوله موجبا لسقوط خيار المغبون عند المصنف و لا يكون عندنا موجبا للسقوط غاية الأمر على المغبون بعد فسخ البيع أرش النقص الحاصل في تلك العين. و من العجب ان ظاهر المصنف (ره) الجزم بسقوط خيار المغبون بالنقص هنا، و احتمل عدم سقوط خيار المغبون بإجارة العين مع انّ إجارتها نقص في منفعة العين كما لا يخفى.

و امّا إذا كان التغيّر في العين بالزيادة فمع كونها حكميّا فلا يسقط الخيار عند المصنف (ره) بخلاف ما إذا كانت عينيّة فقط أو مع الحكمية فإن مع حصول الشركة بالفسخ لا يمكن ردّ العين المعتبر في بقاء الخيار.

(1) إذا فسخ المغبون البيع بعد ظهور الغبن و وجد عين ماله انّه قد تصرّف فيه الغابن بتصرّف ناقل لازم أو فكّ ملك، فهل يستحقّ المغبون مطالبة الغابن بالبدل أو انّه يكون مسلطا على إبطال ذلك التصرّف من أصله، كما في تسلط المرتهن على إبطال بيع الراهن عين المرهونة، و تسلط الشفيع على إبطال بيع من عليه الشفعة الحصّة من آخر أو انّ المغبون يكون مسلطا على إبطال تصرّف الغابن من حين فسخه البيع فيصحّ ذلك التصرّف من الغابن الى زمان حصول فسخ البيع ذكر (ره) لكل من الاحتمالات الثلاثة وجها.

و قال في وجه تسلّط المغبون على إبطال ذلك التصرّف من أصله انّ العين بيد الغابن كان متعلّقا بحق المغبون فيكون تصرّف الغابن متزلزلا من الأول، كما في بيع الراهن العين المرهونة و لانّ المغبون بفسخه البيع الواقع بينه و بين الغابن يتلقّى العين من الغابن و لازم ذلك انحلال تصرّف الغابن من أصله و الّا يكون تلقّي المغبون العين ممن انتقل اليه عن

الغابن.

و في وجه تسلّط المغبون على إبطال التصرّف المزبور من حين فسخه البيع الأوّل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 203

..........

______________________________

انّ التصرّف المزبور قد وقع من الغابن في ملكه و حقّ المغبون بفسخ البيع يحصل حين ظهور الغبن فلا وجه لبطلان ذلك التصرّف الّا من حين حصول فسخ الأول.

و في وجه رجوع المغبون بالبدل من غير ان يكون فسخه موجبا لانفساخ تصرّف الغابن من أصله، أو من حين الفسخ باعتبار انّ الخيار باعتبار عدم تحقّقه الّا بعد ظهور الغبن لا يمنع عن نفوذ ذلك التصرّف. و لذا ذكر غير واحد من الأصحاب من المانعين عن تصرّف من عليه الخيار في المال الذي انتقل اليه بلا رضا ذي الخيار ان تصرّف الغابن قبل ظهور الغبن للمغبون و تصرّف من عليه الخيار قبل ظهور العيب للمشتري لازم باعتبار وقوع ذلك التصرّف في زمان لا يكون فيه للمغبون أو مشتري المعيوب خيار.

و اختار (ره) هذا الوجه و انّ لزوم تصرفات الغابن و رجوع المغبون الى بدل ماله بعد ظهور الغبن و فسخه هو المتعيّن. أقول: قد تقدّم عدم تعلّق الخيارات، و منها خيار الغبن الّا بالعقد لا بالعوضين؛ و عليه فلا بأس لمن عليه الخيار التصرّف فيما انتقل اليه بتصرّف ناقل أو غيره، و بفسخ من له الخيار يكون السبب السابق على البيع موجبا لرجوع ماليّة ذلك المال الى الفاسخ في ضمن القيمة أو المثل.

و بهذا يظهر الحال في استيلاد الغابن الأمة المشتراة من البائع المغبون فإنّ البائع بعد ظهور الغبن و فسخه البيع يرجع الى قيمتها كما هو مقتضى عدم جواز تملكها لغير مولاها، كما انّه لو وجد المغبون بعد فسخ البيع العين قد

انتقلت الى الآخر بنقل جائز لا يجوز له فسخ ذلك النقل لأنّه أجنبي بالإضافة الى ذلك النقل و انّما يكون جوازه بالإضافة إلى الغابن، و ايضا لا يجب على الغابن فسخ ذلك النقل و ان طالبه المغبون، لانّ العين لا تدخل بفسخ المغبون في ملكه. و انّما يكون له ماليتها على ما تقدّم. و انّما يكون العين للمغبون فيما إذا كانت حين الفسخ أو بعده في ملك

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 204

..........

______________________________

الغابن بانحلال النقل الجائز، أو اللازم، لا ما إذا انتقلت الى الغابن بتملك جديد، فانّ مع المملك الجديد لا يكون السبب السابق على بيع المغبون موجبا لرجوع تلك العين الى ملك المغبون، بل يرجع اليه بماليتها، كما ذكرنا. و بتعبير آخر السبب السابق على بيع المغبون مع انحلال تصرّف الغابن في العين يوجب رجوع تلك العين الى ملك المغبون بفسخه، و إذا كان رجوع العين الى ملك الغابن بملك جديد لا بمقتضى البيع الغبني الذي فسخه المغبون فلا يكون السبب السابق على بيع المغبون مقتضيا لرجوعها الى ملك المغبون.

و دعوى انّ البدل الذي ملكه المغبون بالفسخ من قبيل بدل الحيلولة عن العين و مع تمكن الغابن على إرجاع تلك العين الى المغبون يتعين عليه ذلك لا يمكن المساعدة عليها أولا: لعدم الأساس لبدل الحيلولة. و ثانيا: انّ المقام ليس من ذلك البدل لانّ بدل الحيلولة ينحصر بما إذا كان المبدل باقيا على ملك المضمون له. و في المقام لا يمكن أن تكون العين باقية على ملك المغبون فإنّه قد تصرّف الغابن في تلك العين بتصرّف مخرج له عن ملكه مع عدم انحلال ذلك التصرف.

و ظاهر المصنف (ره) انّه لو

كان انحلال تصرّف الغابن و عود العين الى ملكه بعد فسخ المغبون فلا يستحقّ ايضا المغبون المطالبة بالعين لانّ المغبون بفسخه البيع قد تملّك البدل على الغابن. و فيه ما تقدّم من انّ الفسخ لا يوجب الّا انحلال الناقل، و السبب السابق على ذلك الناقل يقتضي عود المالين الى مالكهما الأصليين مع بقاء العينين و عدم وجود ناقل آخر غير منحلّ و لا منع ان يقتضي السبب السابق على بيع المغبون عود القيمة إلى ملك المغبون قبل انحلال تصرف الغابن.

و عود تلك العين بعد انحلاله فيما إذا لم يأخذ المغبون قيمة العين قبل ذلك. و امّا مع أخذه القيمة لا يقتضي السبب السابق شيئا لسقوط ما للمغبون بأخذه القيمة، كما

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 205

فان كان بالنقيصة فاما أن يكون نقصا موجبا للأرش (1).

______________________________

لا يخفى.

(1) يحتمل أن يكون مراده (قده) عن النقص الموجب للأرش فقد وصف الصحّة أو وصف الكمال الأول كما في قطع الثوب؛ و الثّاني: كما في سقوط الحيوان عن السمن الذي كان عليه حال العقد فانّ المغبون بعد فسخه يرجع بالعين مع أرش التفاوت؛ و المراد بالنقص غير الموجب للأرش ما كان النقص خارجيا، و لكن لا يختلف القيمة بذلك النقص، كما إذا أخذ من بعض شعر الفرس المشترى و نحو ذلك، فانّ المغبون بعد فسخ البيع يرجع بالعين من غير أن يرد عليه شي ء لأنّ النقص المزبور لم يوجب اختلافا في القيمة و تعليل الأرش في النقص الموجب للاختلاف في القيمة بما ذكر من انّ مع الفسخ قد رجع تمام العوض الى الغابن فيرجع تمام المعوض الى المغبون فيكون تلف الوصف بيد الغابن كتلف الجزء بيده،

فيتدارك الجزء التالف أو الوصف التالف بالبدل لا يخلو عن المناقشة كما يأتي.

و لكن الظاهر انّ مراده بالنقص الموجب للأرش تلف وصف الصحة فإنّ هذا الوصف هو المعروف بموجب الأرش في البيع؛ و المراد من غير الموجب له تلف وصف الكمال و على ذلك فيرد عليه انّ ضمان وصف الصحة ليس باعتبار وقوع العوض بإزاء العين و وصف صحتها ليلزم من رجوع تمام العوض الى ملك الغابن رجوع تمام المعوّض الى ملك المغبون بل وصف الصحة كأوصاف الكمال لا يقابلها شي ء من العوض؛ و انّما تكون موجبة لزيادة العوض المبذول بإزاء نفس الموصوف.

و لذا لا يكون ظهور العيب في المبيع كاشفا عن بطلان البيع في بعض الثمن، و الّا لم يكن فرق بين وصف المبيع و جزئه.

و الحاصل: لا فرق بين وصف الصحة و وصف الكمال في انّ الموجب للضمان فيهما أمر واحد و هو جريان يد الغابن على المال بذلك الوصف حيث انّ الضمان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 206

..........

______________________________

ما دام البيع معاوضي و لا يدخل فيه الوصف، و بعد انحلال البيع الضمان لليد و هو يعمّ وصف الصحّة و وصف الكمال معا.

لا يقال: إذا كان حصول النقص في العين بعد فسخ المغبون فلا ينبغي الريب في ضمان الغابن ذلك الوصف باعتبار كون المال بيده ملك للغير، فيضمن تلف وصفه سواء كان بفعله أو فعل الغير أو بحصوله بأمر سماوي؛ و امّا إذا كان حصوله قبل فسخ المغبون فلا موجب لضمان الغابن لانّ انحلال البيع يكون من حين الفسخ و لا وصف للعين في ذلك الحين ليجزي عليه يد الغابن فإنّه يقال قد تقدم انّ البيع الواقع على شي ء مع

الوصف له بقاء يتعلّق الفسخ بذلك البيع فيرجع المبيع في ذلك الوقت الى ملك الفاسخ بالسبب السابق على البيع. و ان كان مبدء الرجوع حين الانحلال فيرجع الباقي بعينه و التالف ببدله و ماليته، كما ذكرنا سابقا، و لو كان انحلال البيع من حين الفسخ موجبا لعدم ضمان الوصف الفائت قبل ذلك لزم عدم المعنى للفسخ فيما إذا تلف العين بيد الغابن قبل فسخ المغبون.

و مما ذكرنا يظهر الحال فيما وجد المغبون العين بعد فسخه مستأجرة فان المصنف (ره) و ان ذكر رجوع المغبون بتلك العين مع بقاء الإجارة بحالها، و لا يستحق على الغابن أو المستأجر شيئا لأنّ المنفعة الّتي ملكها الغابن للمستأجر كانت من الزوائد المنفصلة التي استوفاها الغابن، و يأتي كون تلك الزوائد للغابن من غير ان يوجب عليه ضمانا، و احتمال بطلان الإجارة بالإضافة إلى المدة الباقية، كما يظهر من المحقق القمي (قده) بدعوى انّ ملكية المنفعة للغابن كانت متزلزلة غير صحيح، لأنّه يكفي في صحة الإجارة كون الموجر مالكا في زمان الإجارة المنفعة التي يملّكها للمستأجر، و هو حاصل في المقام الّا انّ الإجارة المزبورة يوجب النقص في العين بحيث تختلف قيمة العين مع ملاحظة الإجارة المزبورة مع قيمتها

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 207

و ان كان التغيير بالزيادة فإن كانت حكمية محضة (1).

______________________________

بدونها؛ و لذا يكون على الغابن الأرش دون اجرة المثل للمدة الباقية و المنافع التي لا يوجب الأرش على الغابن هي التي حدثت في ملكه. و امّا إذا كانت حال البيع و أوجب استيفائها نقصا في قيمة العين فهي داخلة في الضمان، و يجب على الغابن أرش نقص القيمة.

و ما ذكر العلّامة (ره)

في مسألة التفاسخ للاختلاف من انّه يكون على المشتري المؤجر أجرة المثل للمدة الباقية غير صحيح فان المغبون مع الفسخ أو التفاسخ يرجع الى صاحبه بالأرش لا بأجرة المثل و تفرقة المصنف (ره) بين فسخ المغبون و التفاسخ لا يرجع الى محصل فتدبّر جيدا.

(1) ان كانت الزيادة حكمية محضة و المراد بها عدم تحقق شي ء يكون بإزاء الزيادة في مقابل ما يكون بإزائها في الخارج عين كغرس الشجر في أرض اشتراها من بايع مغبون فانّ كانت تلك الزيادة الحكمية موجبة لزيادة قيمة العين يكون فسخ المغبون موجبا لاشتراك الغابن مع المغبون بنسبة تلك الزيادة بأن تقوم العين مع تلك الزيادة و تقوم بدونها فيحصل الاشتراك بتلك النسبة، كما إذا قيل انّ العين معها يساوي مأة درهم، و بدونها ثمانين فيشترك الغابن مع المغبون بالخمس.

و امّا إذا لم يوجب تلك الزيادة تفاوتا في القيمة فترجع العين الى ملك المغبون بالفسخ، و لا يكون عليه ضمان عمل الغابن فانّ عمله حصل في العين حال كونها ملكا، و عمل الشخص في ماله غير مضمون على أحد.

و عن النائيني (قده) انّ الاشتراك فيما إذا كانت الزيادة بفعل الغابن بأن يكون عمله علة تامة لتلك الزيادة. و امّا إذا كانت بفعل اللّٰه و لو كان بعض معداته من الغابن كتعليف الدابة و اشرابها بالإضافة إلى حصول سمنها أو لم يكن بفعل أحد كاشتداد حموضة الخل بيد الغابن فلا وجه لحصول الشركة، فإنّ الحاصل خارجا أمر

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 208

..........

______________________________

يتبع العين في الملك خروجا و دخولا، فان من ملك العين ملك سمنها بخلاف ما إذا كانت حاصلة بفعل الغابن كصبغ الثوب، فان الصبغ من حيث

كونه من فعل الغابن ملك له.

أقول: الظاهر عدم الفرق في جميع فروض الزيادة الحكمية في انّ العين بعد فسخ المغبون تكون ملكا له من غير اشتراك في العين أو القيمة حيث انّه لا يمكن التفكيك بين العين و وصفه في الملك بان يكون العين ملكا لأحد و وصفها ملكا لآخر، و لو لم يكن فعل الغابن الّا موجبا لحصول الوصف في العين فالوصف يتبع العين في الملك دخولا و خروجا. و امّا نفس العمل فالمفروض حصوله في العين حال كونها ملكا للغابن و الشخص عمله في ماله غير مضمون على الآخر، كما تقدم، و انّما يضمن فيما إذا وقع بمال الغير مع الأمر به أو المعاملة عليه كما لا يخفى.

ثمّ انّ ظاهر المصنف (ره) كون الشركة مع الزيادة الحكمية و شبهها شركة عينيّة، و لكن هذه الشركة باطلة جزما فانّ لازمها أن يكون الغابن مشتركا مع المغبون في العين حتّى بعد فرض زوال تلك الزيادة، كما إذا زال سمن الدابة أو زال لون المبيع؛ و لذا وجّه السيد اليزدي (ره) الشركة في المالية بأن يكون الغابن مشتركا مع المغبون في القيمة ما دامت تلك الزيادة باقية، فتزول الشركة بعد زوال ذلك الوصف.

أقول: لازم ذلك الالتزام بالشركة في المالية فيما إذا زادت القيمة السوقية للمبيع بيد الغابن، كما إذا كان قيمته السوقية وقت البيع مأتين و صارت في ملك الغابن قبل فسخ المغبون ثلاثمائة، فيلزم ان يشترك الغابن مع المغبون في المالية بالثلث ما دامت القيمة السوقية كذلك، و كما انّ القول بهذه الشركة غير صحيح لأنّ القيمة تابعة لملك العين كذلك في الزيادة الحكمية على ما تقدم.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 209

و لو كانت الزيادة عينا محضا كالغرس (1).

______________________________

و بالجملة لا يمكن بحسب اعتبار العقلاء التفكيك بين الموصوف و وصفه في الملكية بأن يكون الموصوف ملكا لشخص و وصفه ملكا لآخر. و انّما يمكن التفكيك فيما إذا كانت للزيادة عينية يمكن فصلها على العين كاللبن المكوّن في ضرع الحيوان بين العقد و فسخه، و على ذلك فلو سمن الحيوان بيد المشتري الغابن و لو بتعليفه يكون فسخ البيع موجبا لرجوعه الى ملك المغبون من غير موجب لشركة الغابن فيه.

و مما ذكرنا يظهر انّه لو كان لفعل الغابن أثر توجب زيادة قيمة العين فلا يوجب ذلك الأثر حصول الشركة بالفسخ، و لو كان فعل الغابن علة تامة بالإضافة الى ذلك الأثر كما تقدم.

(1) إذا كانت الزيادة عينية محضة يمكن فصلها عن المبيع كالغرس و الزرع فيقع الكلام في انّه هل يجوز للمغبون قلع الغرس بلا أرش للغابن كما ذكره العلامة في المختلف في الشفعة فيما إذا وجد الشفيع الصفقة مغروسة بيد المشتري أو انّه لا يجوز له القلع أصلا بل عليه الصبر الى فناء الغرس فيكون له مطالبة الأجرة على بقاء الغرس في أرضه، كما ذكروا ذلك فيما إذا أفلس مشتري الأرض بعد غرسها فانّ لبائعها الرجوع الى الأرض و لا يجوز له قلع الغرس بل يضرب اجرة بقائه مع سائر الغرماء، أو انّه يجوز له القلع مع أرش الغرس كما عن المسالك في المقام، و في غرس المستعير الأرض المستعارة فيكون الاحتمالات في المسألة ثلاثة.

و ذكر في وجه الأول انه بفسخ المغبون ترجع الأرض إلى ملكه فيكون الغرس المملوك للغابن نظير مال الغير في المكان المملوك للغير في انّ لمالك المكان مطالبة مالك المال بإفراغه حتى

فيما كان الإفراغ موجبا لتنزل قيمة ذلك المال.

و في وجه الثاني: انّه لا يقاس غرس الأرض المرجوعة الى ملك المغبون بالمال

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 210

..........

______________________________

الموجود في مكان مملوك للغير و ذلك فانّ المال المزبور بعد نقله الى مكان آخر هو ذلك المال و لو مع تنزل قيمته السوقية بالنقل بخلاف الغرس فانّ المغروس بما هو شجر ملك للغابن و وصف كونه منصوبا مقوم له، و بعد قلعه لا يكون شجرا، و إذا كان الغرس بما هو منصوب و شجر ملكا للغابن يكون قلعه إتلافا لذلك المال، فلا يجوز كما يقتضيه مفهوم قوله (ص) ليس لعرق الظالم حق حيث انّ المفهوم لعرق غير الظالم حق فيكون لمالك الغرس حق البقاء، و لو مع الأجرة لمالك الأرض.

و في وجه الثالث ان كون الشجر ملكا للغابن لا يوجب استحقاقه إبقاء الغرس على أرض الغير و لا يوجب ايضا قياس الغرس ببقاء اجارة الغابن الأرض التي اشتراها حيث تقدّم انّ مع رجوع الأرض إلى ملك المغبون تبقى إجارتها بحالها؛ و الوجه في عدم القياس انّ منفعة الأرض بعد كونها ملكا لموجرها تدخل بالإجارة في ملك مستأجر الأرض بخلاف استحقاق الغرس في زمان فإنّه لا يوجب استحقاق بقاءه.

و اختار المصنف (ره) الوجه الأخير. و أضاف انّه كما لا يكون لصاحب الغرس حق في الأرض كذلك لا يكون لمالك الأرض حق في الغرس فلكل منهما ماله؛ غاية الأمر، إذا أراد صاحب الأرض تخليصها فعليه أرش الغرس أي تفاوت قيمة الشجر منصوبا على الأرض و بين قيمته مقلوعا كما انّه إذا أراد صاحب الغرس القلع و أوجب ذلك الحفر في الأرض فعليه طمّ الحفر.

لا يقال قيمة

الغرس بما هو شجر و منصوب مملوك للغابن مقتضاه استحقاقه بقاء الغرس على الأرض فإنّه يقال قيمة الغرس شجرا، و قيمته مقلوعا تختلفان فإنّه بالقلع قد يلحق بالحشيش أو الحطب، بخلاف كونه منصوبا، و بما هو شجر فانّ له قيمة، و ان لم يكن مالكه مستحقا لإبقائه في تلك الأرض، و لذا ربّما تقدم مالك

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 211

..........

______________________________

الأرض لاشترائه، و لا يباع منه بقيمة الحشيش أو الحطب. و حاصل ما ذكر تفاوت قيمة الغرس منصوبا مع استحقاق القلع لمالك الأرض و قيمته مقلوعا هو الأرش لا ما يظهر من المصنف (قده) من تقويم الغرس مع ملاحظة نصبه دائما مع قيمته مقلوعا، فان لحاظ كونه منصوبا دائما هو عبارة أخرى عن فرض استحقاق مالك الغرس إبقائه و لو مع الأجرة لمالك الأرض.

أقول غرس الأرض المشتراة لا تكون كاجارتها إلى مدة حيث تقدم انّ مع فسخ البائع المغبون لا تبطل الإجارة المزبورة و ان الإجارة استيفاء لمنفعة الأرض الموجودة حال البيع بعد دخول تلك المنفعة في ملك المشتري تبعا لملك العين غاية الأمر يكون للبائع بعد فسخ البيع المطالبة بأرش النقص الحاصل في المبيع في يد المشتري بخلاف غرس المشتري الأرض بعد اشترائها، لانّ الغرس استعمال الأرض بغرسها ما دام الغرس لا ما دام يصلح المغروس للعمر بحسب نوعه أو صنفه و جواز استعمال الأرض بالغرس أو نحوه من أثر ملك الأرض و بعد رجوعها الى ملك بائعها بالفسخ ينتهي الجواز المزبور فلا بدّ من بقاء الجواز من موجب آخر، و هو غير حاصل على الفرض بل أصول المغروس يدخل في عنوان عرق ظالم بقاء.

و بهذا يظهر انّه لا يكون

على البائع المغبون أرش كون الغرس منصوبا لأنّ الأرش يثبت ما إذا كان مالك الغرس مالكا للنصب المتلف، و المفروض عدم استحقاقه ذلك الوصف بانتهاء البيع بالفسخ و رجوع الأرض إلى مالكها.

و مما ذكرنا انّه لا يقاس المقام بما إذا كان للشخص أرض مغروسة و باع الأرض دون غرسها حيث لا يجوز لمشتري الأرض قلع الغرس بل لا يجوز له مطالبة الأجرة على الغرس حيث انّ المستثنى عن المبيع الغرس بما هو غرس مثبت في تلك الأرض إلى آخر عمره؛ و من هذا القبيل إرث الزوجة من قيمة البناء و الغرس دون

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 212

..........

______________________________

نفس العرصة، و أعيانهما حيث يلاحظ في تقويم البناء و الغرس بقائهما على تلك الأرض إلى آخر عمرهما بلا اجرة، كما ظهر عدم الفرق فيما ذكر من عدم الأرش لمالك الغرس بقلعه بين الفسخ بخيار الغبن أو بخيار التفليس أو بالتفاسخ. و ان وصف النصب المتلف لا يستحقّه بالفسخ مالك الغرس ليكون على القالع ضمانه.

نعم لو فرض في مقام ضمان القلع كان على الضامن قيمة الغرس كما يشهد لذلك موثقة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في رجل اكترى دارا و فيها بستان فزرع في البستان و غرس نخلا و أشجارا و فواكه و غير ذلك و لم يستأمر صاحب الدار في ذلك قال (عليه الكراء و يقوم صاحب الدار الزرع و الغرس قيمة عدل و يعطيه الغارس ان كان استأمره في ذلك، و ان لم يكن استأمره في ذلك فعليه الكراء و الزرع و الغرس يقلعه و يذهب به حيث شاء فان ظاهر الاستيمار تضمين الغرس و بدونه لا يحتاج إلى

أمر صاحب الدار كما لا يخفى.

لا يقال كيف يجوز لبائع الأرض قلع الغرس بعد فسخ البيع مع انّ جواز القلع حكم ضرري على مالك الغرس و بقاء الغرس مع الأجرة للبائع بعد الفسخ لا يكون ضررا عليه ليكون المورد من موارد تعارض الضررين، فيكون المورد من قبيل أكل مال الغير في المخمصة، حيث يجوز ذلك الأكل لحفظ نفسه عن التلف مع ضمان الطعام.

فإنّه يقال بقاء الغرس في الأرض المزبورة في نفسه نقص للأرض المملوكة للغير حيث ينقص به قيمتها و تدارك ذلك النقص بالأجرة لا يدخل في مورد نفي الضرر و جواز أكل مال الغير في المخمصة مع ضمانه للتّزاحم بين وجوب التحفّظ على النفس من الهلاك و عدم جواز التصرف في مال الغير و مقتضى تقديم الأهم و يكون إتلاف مال الغير موجبا لضمانه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 213

ثمّ إذا جاز القلع فهل يجوز للمغبون (1).

______________________________

(1) الاحتمالات ثلاثة: الأول: جواز قلع الغرس لمالك الأرض. الثاني:

مطالبة الغابن بقلعه، و مع امتناعه عن الإجابة يجبره الحاكم على القلع. الثالث:

مطالبة الغابن بالقلع و مع امتناعه عن القلع يقلعه المغبون؛ و هذه الاحتمالات للوجوه التي ذكروها فيما إذا دخلت أغصان شجر الجار الى داره، و يمكن الفرق بين المسئلتين بأنّه لا يجب لمالك الأغصان الإجابة للجار في رد الأغصان، أو قلعها حيث انّ دخولها داره لم يكن من فعله بخلاف الغرس في المقام.

أقول: الأظهر هو الوجه الأخير لأن مطالبة مالك الغرس بالقلع مقتضى عدم حلّ التصرّف في مال الغير و قلع الغرس تصرف فيه. نعم مع امتناعه عن الإجابة يسقط احترام ماله نظير امتناع مالك المال عن نقله عن المكان المملوك للغير و لا

يختلف الحال في ذلك بين كونه من فعل مالك المال أو بفعل غيره.

و قد يقال بأنّه يجوز لمالك الأرض قلع الغرس ابتداء لانّ ما دلّ على عدم جواز التصرّف في مال الغير، و ان كان مقتضاه عدم جواز القلع الّا انّ ما دلّ سلطنة مالك الأرض على الأرض جواز افراغها عن الغرس و بعد تعارضهما يرجع الى أصالة الحل، و كذا يجوز هذا القلع لمالك الغرس و لو مع عدم رضا صاحب الأرض به لأنّ هذا الجواز مقتضى أصالة الحل ايضا بعد سقوط دليل سلطنة و عدم جواز حلّ التصرّف في الأرض المملوكة للغير، و لكن إثبات الإطلاق لسلطنة المالك على التصرف في ماله حتى ما لو استلزم التصرف في مال الغير لا يخلو عن اشكال.

ثم أنه إذا قلع مالك الغرس غرسه و حصل بذلك نقص في الأرض فعليه أرش طمّ الحفر لأنّ النقص حصل في الأرض المملوكة للغير بفعله، و لا يقاس بما ذكرنا من انّه لو حصل بقلع مالك الأرض الغرس خروج الشجر الى الحطب أو الحشيش فلا يستحق مالك الغرس الأرش على مالك الأرض لأنّ وصف النصب المقوم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 214

و امّا لو اختار المغبون الإبقاء فمقتضى ما ذكرنا (1).

______________________________

للشجرية لم يكن مملوكا لمالك الغرس ليكون على القالع ضمانه، كما لا يخفى.

(1) لا يخفى انّ الغرس قد حصل حال كون الأرض ملكا للغارس و لو كان الغرس المزبور استيفاء لمنفعة الأرض طول مدة الغرس نظير إجارتها بعد شرائها عن بايع مغبون لكان على الغارس بعد فسخ البيع أرش النقص الحاصل للأرض نظير أرش النقص الحال بالإجارة.

و امّا إذا كان الغرس كما ذكرنا استعمالا للأرض ما

دام الغرس، فإن أراد الغابن قلع الغرس و امتنع المغبون عن الإجازة فلا يكون على الغابن أجرة لأنّ الغرس بقاء مستند إلى إمساك مالك الأرض و حبس الغرس على مالكه فلا يستحقّ اجرة. و انّما يستحقّ الأجرة على البقاء فيما إذا امتنع مالك الغرس عن قلعه أو طلب بقاءه لا مجانا و يجري ذلك في الفسخ بخيار التفليس ايضا، و تعليل الاستحقاق بسبق حق المغبون على الغرس غير صحيح؛ بل لا فرق في استحقاقها بين سبق الحق و لحوقه لانّ استيفاء منفعة الأرض المملوكة للغير موجب لضمان تلك المنفعة إلّا إذا كان للمستوفي حق الاستيفاء مجانا، و هذا الحق لا يحصل للغارس بمجرد حدوث الغرس حال كونه مالكا للأرض؛ ثمّ عادت الى مالكها الأصلي بخيار الغبن أو بخيار التفليس.

بقي في المقام ما أشار إليه المصنف (ره) من انّه لو أراد مالك الغرس قلعه، فهل لمالك الأرض منعه لكون القلع موجبا لنقص أرضه، أو انّه يجوز لمالك الغرس قلعه، و ليس حق المنع لمالك الأرض، الأظهر هو الثاني؛ لأنّ منع مالك الأرض يكون حبسا للغرس على مالكه، فلا يجوز و لا يكون لقاعدة نفي الضرر حكومة، لكون رفع عدم الجواز ايضا ضررا على مالك الغرس أو حرجا عليه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 215

و لو كان التغير بالامتزاج فاما أن يكون بغير جنسه (1).

______________________________

(1) ذكر (قده) للامتزاج أي امتزاج المبيع بغيره من مال الغابن صورا الأولى امتزاج المبيع بغير جنسه بحيث يكون المبيع مستهلكا في الممتزج بالفتح، كما إذا امتزج ماء الورد بالزيت و التزم في ذلك برجوع المغبون بعد الفسخ الى بدل ماله باعتبار انّ الامتزاج بنحو الاستهلاك لا يوجب الشركة بل

يعد المستهلك بالفتح تالفا. أقول: هذا بناء على ما ذكرنا من عدم اعتبار العقلاء وصف الشي ء ملكا لواحد و الموصوف ملكا لآخر واضح.

و امّا بناء إمكان ذلك و كونه موجبا لاشتراك في المالية فلتوهم حصول الشركة وجه لانّ الوصف الحاصل للزيت بخلط ماء الورد ملك لبائع ماء الورد المغبون و المناقشة بأن الوصف للزيت لم يحصل بماء الورد فقط، بل للامتزاج الحاصل بفعل الغابن أو بفعل شخص ثالث، كما ترى.

الصورة الثانية: ما إذا حصل الامتزاج بغير جنسه، و لكن بنحو لا يوجب الاستهلاك بل يصير المخلوط معنونا بعنوان ثالث غير عنواني الجنسين، كما في امتزاج الخل بالعسل و ذكر (قده) في هذه الصورة احتمالين أحدهما حصول الشركة في العين بالفسخ بحسب ماليّة الجنسين، و لو كان الخل المبيع يساوي دينارين و العسل أربعة دنانير يكون الاسكنجبين الحاصل ثلاثة أسهم سهمين لصاحب العسل و سهم لصاحب الخل، و احتمل أن يكون الامتزاج في الفرض ايضا بحكم التلف لانّ المبيع و هو الخلّ الجاري عليه البيع غير موجود، فينتفي الخيار بانتفاء الخل، و لكن لا يخفى انّ هذا من سهو القلم لانّ تلف العين بيد الغابن لا يوجب سقوط الخيار، بل يوجب الرجوع الى البدل.

و عن المحقق الايرواني (قده) انّ الامتزاج في هذه الصورة لو كان موجبا لتلف المال فالمال الآخر أعني العسل ايضا تالف فيكون الموجود الخارجي أي

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 216

..........

______________________________

الاسكنجبين بلا مالك، و لا يمكن الّا الالتزام بالشّركة في العين بحسب الماليّة.

أقول: تلف الصورة النوعية للمال لا يوجب خروج مادته عن الملك و على ذلك فالغابن قبل الفسخ كان مالكا لكل من الخلّ و العسل و بعد خروجهما

بالامتزاج إلى شي ء ثالث يكون ذلك الثالث ايضا ملكا له باعتبار ملك مادتهما، و فسخ المغبون يوجب خروج ما جرى عليه البيع بالسبب السابق الى ملكه، و بما انّ تلك الصورة تالفة و ضمانها في المثلي بالمثل، و في القيمي بالقيمة يكون للمغبون مطالبة الغابن بالمثل أو القيمة، و لكن ما دام لم يؤد البدل يكون الموجود الخارجي مشتركا بينهما لحصوله بالمادتين أحدهما بعد الفسخ من بقايا ملك المغبون؛ و لذا لا يكون للمغبون الامتناع عن أخذ البدل اللّهم الّا أن يقال انّ الثابت في المقام ثبوت حقّ المطالبة له، و لا يعيّن حقه في المثل أو القيمة بحيث لا يكون له حق المطالبة بالعين الخارجية، و الإغماض عن المثل أو القيمة.

الثالثة: الامتزاج بجنسه المساوي له في الصفات، و قد ذكر المصنف (ره) في هذه الصورة الاشتراك في العين بحسب الكميّة، و لا يجي ء في الفرض انّ للمغبون حق المطالبة بما جرى عليه العقد يعني البدل لانّ المال المشترك قابل للقسمة الموجبة لرجوع مال بعضه عين ما جرى عليه البيع فيكون أقرب الى ما جرى عليه العقد من البدل. و بتعبير آخر لا يعتبر عند العقلاء استحقاق البدل في هذا الفرض.

الرابعة: ما إذا حصل الامتزاج بجنسه، و لكن مع كون المال الأصلي للغابن اردء فقد ذكر المصنف (ره) حصول الاشتراك في الفرض، و لكن احتمل الشركة بحسب الكمية مع ضمان النقص الحاصل المال المغبون بالامتزاج فيعطي الغابن للمغبون أرش ذلك النقص، و لو كان مال المغبون منا من الحنطة الجيدة يساوي ثلاثة دنانير، و كان للغابن منا من الرّديّ يساوي دينارين، و بعد الامتزاج كان المن من الممتزج

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4،

ص: 217

..........

______________________________

يساوي دينارين و نصف يعطى للمغبون نصف دينار كما احتمل الشركة بحسب المالية بأن تكون العين الخارجية مشتركة بين الغابن و المغبون بالأخماس ثلاثة أخماس منها للمغبون و خمسان للغابن، و احتمل الشركة في الثمن بان تكون مجموع ما في الخارج ملكاً لمجموعهما و بعد بيعها يأخذ المغبون ثلاثة أخماس الثمن و الغابن خمسين نظير الشركة المتقدمة في العين الخارجية، بالإضافة إلى وصفه الحاصل بفعل الغابن.

أقول: بما انّ أخذ الأرش و الاشتراك في العين بحسب المالية يوجب محذور الرّبا، فالمتعيّن الاشتراك في الماليّة، بل لا يبعد ذلك في الصورة الخامسة أيضا، و هي إذا ما حصل الامتزاج بالأجود، فإنّ الاشتراك في العين بحسب المالية فيه محذور الرّبا بخلاف الاشتراك في الثمن.

نعم مع إمكان الاشتراك في العين بحسب الكميّة لا تصل النّوبة إلى الاشتراك في القيمة خصوصا فيما إذا كان الامتزاج بحيث لا يكون معه ميز بين المالين حقيقة كما في امتزاج المائعين، و وصف الجودة التي كانت للمال الأصلي للغابن، و انّ فرض تلفه في هذه الصورة الّا انّه لا ضمان بالإضافة إليه لحصول الامتزاج بفعله فلا يجوز له مطالبة المغبون بالأرش، كما لا يخفى و مما ذكرنا يظهر انّ شبهة الربا كما تجري في الاشتراك في العين بحسب المالية كذلك تجري في صورة استحقاق الأرش، و لا تختص بالأول، كما هو ظاهر عبارة المصنف (ره)، لا يقال إذا كان الامتزاج بالأردى أو الأجود فلا موجب للالتزام بالشركة في الثمن بعد عدم الإمكان الشّركة في العين بحسب المالية و الشّركة فيها بحسب الكميّة للزوم الربا و لو بأخذ الأرش، و بما انّ للمغبون المطالبة بما جرى عليه البيع و لا يمكن ردّه فيرجع

الى بدله فيكون الامتزاج بالأردى أو الأجود موجبا لتلف ما جرى عليه البيع.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 218

بقي الكلام في تلف العوضين مع الغبن (1).

______________________________

فإنّه يقال لم يحرز ان الامتزاج كذلك موجب لخروج كل من الممتزجين عن ملك مالكه الأصلي و لازم ذلك الشركة في الثمن.

لا يقال عدم خروجها عن الملك لا يلازم عدم استحقاق المغبون المطالبة بما جرى عليه البيع، كما تقدّم ذلك في خروج المالين بالامتزاج إلى شي ء ثالث، فإنّه يقال نعم، و لكن مع خروجهما الى ثالث كان العنوان المقوم للبيع تالفا بخلاف الامتزاج بالأجود و الأردى، فإنّ التالف وصفه أي تميّزه، وجودته.

اللهم الّا أن يقال انّما لا يرجع الى بدل العين في تلف الوصف فيما إذا أمكن الرجوع الى بدل الوصف التالف، و لا يمكن ذلك فيما نحن فيه فيرجع الى بدل نفس العين، و على ذلك فلا يبعد أن يكون للمغبون المطالبة ببدل ماله أي المثل خصوصا فيما إذا كان هذا الامتزاج في المائعات و تنحصر الشركة في العين في الامتزاج بالمساوي من جنسه حيث يتعين فيه الشركة في العين بحسب الكميّة.

(1) التالف مع خيار الغبن امّا المال المنتقل الى المغبون أو المال المنتقل الى الغابن، و في كل منهما يكون التلف بآفة سماويّة أو بفعل أحدهما أو بفعل الأجنبي و لو تلف ما بيد المغبون و كان ذلك بآفة سماويّة فقد يقال بسقوط خيار المغبون به لعين ما ذكر في سقوطه بتصرّف المغبون المخرج لذلك المال عن ملكه و هو عدم إمكان ردّ العين، و لكن قد تقدّم عدم صحة الاستدلال في مورد التعليل أي في التصرّف المخرج فضلا عن غير ذلك المورد مثل تلف

المال بآفة سماوية، و انّما يكون التصرّف مسقطا فيما إذا كان بقصد الإعراض عن الخيار، و لو مع الجهل بالغبن.

و عليه فان كان التلف المزبور مع الفسخ فيرجع الغابن الى بدل ماله كما يرجع المغبون الى عين ماله، و لو كان التالف قيميّا ففي اعتبار قيمة يوم المطالبة أو يوم التلف أو يوم الفسخ أو يوم البيع ما تقدّم في ضمان القيمي، و مقتضاه ضمان يوم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 219

..........

______________________________

الفسخ، فإنّه يوم ضمان اليد، و كذا الحال فيما ذا كان تلف ما عند المغبون بإتلافه.

و امّا إذا كان بإتلاف الأجنبي فيجوز للغابن الرجوع الى كل من المغبون و الأجنبي لضمان كل منهما، و ظاهر المصنف (ره) الرجوع الى الأجنبي، و لكنّه غير صحيح، بل مقتضى جريان يد المغبون على المال و مقتضى إتلاف الأجنبي التّخيير للغابن في الرجوع. نعم إذا أخذ المغبون بدل التالف من الأجنبي، ثم فسخ البيع بخيار الغبن يتعيّن على الغابن الرجوع الى المغبون لخروج الأجنبي عن ضمان المال قبل ذلك.

و لو كان إتلاف ما بيد المغبون بإتلاف الغابن فابرئه المغبون ثم ظهر الغبن و فسخ البيع فيرجع المغبون بما بيد الغابن و يأخذ الغابن قيمة ماله من المغبون لأن إبرائه الغابن بمنزلة قبضه بدل ذلك المال.

و امّا إذا كان التالف ما بيد الغابن فان كان تلفه بآفة سماويّة أو بإتلاف الغابن و فسخ المغبون فيأخذ بدل التالف، و إذا كان التالف قيميّا فهل الاعتبار بقيمة يوم التلف أو يوم الفسخ قولان ظاهر الأكثر هو الأول، و لكن ذكروا في مسألة أخرى انّ العبرة بقيمة يوم الفسخ و هي ما إذا اشترى عينا بعين و قبض

البائع الثمن و لم يقبض المبيع، ثم باع البائع العين الّتي أخذها ثمنا من شخص ثالث ثم تلف المبيع الّذي كان عنده فإنّه بتلفه ينفسخ البيع الأول و لا يبطل البيع الثاني لأنّ تلف المبيع قبل القبض يوجب انحلال البيع من حين التلف لا من الأوّل، و على ذلك فيأخذ المشتري بدل العين التي دفعها ثمنا، و البدل قيمتها يوم تلف المبيع أي تلف العين التي كانت عند بائعها، و قد تلفت قبل إقباضها فإنّ ضمان قيمة الثمن يوم تلف المبيع صريح في ضمان يوم الانفساخ حيث انّه لو كانت العبرة بقيمة يوم التلف لكان اللازم ضمان العين التي دفعها المشتري ثمنا بقيمتها يوم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 220

و لو تلف بإتلاف الأجنبي رجع المغبون بعد الفسخ الى الغابن (1) فينبغي احالة الزائد على ما ذكروه في غير المقام (2).

______________________________

بيعها من الشخص الثالث، فان يوم بيعها زمان تلفها، كما لا يخفى و الحاصل انّه لا يعلم الفرق بين المسألة و بين المقام.

(1) لو تلف ما بيد الغابن بإتلاف الأجنبي و فسخ المغبون فيأخذ البدل من الغابن لانه يرد عليه ما بيده و لان الغابن يملك قيمة التالف على عهدة المتلف، فيكون ما على عهدته القيمة لا نفس المعوّض الّذي يستحقه المغبون بالفسخ بنفسه أو ببدله و يمكن أن يقال انّه يجوز للمغبون الرجوع الى الأجنبي، لأنّ نفس المتلف على عهدته لا انّ قيمته دين بذمته للغابن، و لذا يجوز المصالحة على ما في عهدته بالأقل أو الأكثر، و لو كان نفس القيمة على عهدته لكانت المصالحة بالأقل و الأكثر ربا بناء على جريانه في المصالحة أيضا، كما لا يبعد.

و بهذا

يظهر وجه تخيير المغبون في الرجوع الى كل من الغابن و المتلف بالكسر.

امّا الغابن فلانّه يرد المغبون ما بيده عليه فاللازم استرداد المعوض منه. و امّا المتلف بالكسر فلانّ المال على عهدته. أقول: الرجوع الى الأجنبي لا يتوقف على الالتزام يكون نفس التالف على عهدته، بل يكفي فيه كون القيمة على عهدته فإنّه تلك القيمة بفسخ المغبون تصير دينا للمغبون على عهدته و العجب من المصنف (ره) انّه فرق في إتلاف الأجنبي بين ما بيد الغابن و ما بيد المغبون.

و لو تلف ما بيد الغابن بإتلاف المغبون فان لم يفسخ البيع يرد بدل التالف على الغابن، و ان إبراءه الغابن ثم ظهر الغبن و فسخ المغبون فيجب أن يرد الغابن البدل على المغبون لأنّ إبراءه بمنزلة أخذ البدل من المغبون فتدبّر.

(2) أي ينبغي احالة الزّائد مما ذكرنا في المقام على ما ذكروه في غير هذا المقام أي في كتاب الغصب من أحكام ضماني اليد و الإتلاف.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 221

بين المالين فيجري فيه خيار الغبن و بين الصلح الجاري على الإبراء أو إسقاط الحق قبل ثبوت الدعوى ثم ظهر الغبن.

أقول: قد ذكرنا انّ المستفاد من صحيحة أبي ولّاد الواردة في تخلف المستأجر عن الإجارة انّ الصّلح الجاري على الإبراء أو إسقاط الحق مع اعتقاد الخلاف لا يكون خياريّا، بل محكوم بالبطلان، و في المسألة تفصيل آخر و هو جريان خيار الغبن في كل معاملة لا تكون بشخصها مبنيّة على المسامحة و عدم المبالاة، بل على المداقة و عدم جريانها في معاملة تكون بشخصها مبنيّة على المسامحة حتى لو كانت تلك المعاملة بيعا فإنّه لا يصدق في الفرض الغبن، و فيه انّه لم يؤخذ عنوان الغبن في الخطابات الشرعيّة ليكون الخيار مدار صدقه، بل ذكر ذلك في الفتاوى في البيع و المستند لهذا الخيار قاعدة نفي الضرر عند جماعة و تلك القاعدة تعمّ الموارد إلّا إذا كان في البين اقدام و هو التّصدّي للمعاملة مع العلم بالتّفاوت بين العوض المسمّى و القيمة السوقيّة.

و امّا الشرط الارتكازي في البيع و سائر المعاوضات المالية فهو ايضا يعمّ الموارد هذا مع ما في الدعوى لانّ الغبن يصدق في الموارد التي يقدم الشخص على المعاملة لغرض مع احتمال التفاوت الكثير بين العوض و القيمة السوقيّة، و لو قيل بان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 222

و عدم تعرض الأكثر لدخول هذا الخيار في غير البيع (1)

تعرّض الأصحاب لجريانه فيها، و لو كان هذا الخيار من الخيارات العامة كخيار الشرط لذكروا جريانه فيها كما ذكروا جريان خيار الشرط، و لا يمكن أن يقال انّ عدم ذكرهم جريانه في سائر المعاوضات لا يدلّ على اختصاصه بالبيع، و الّا لذكروا الاختصاص، كما ذكروا الاختصاص في خيار المجلس، و الوجه في عدم الإمكان ان تعرضهم لعدم جريان خيار المجلس في غير البيع للتعرّض بخلاف بعض العامّة من جريان خيار المجلس في بعض افراد غير البيع لا انّهم يلتزمون بذكر الاختصاص مع عدم جريان الخيار في غير البيع.

أقول: كيف ما كان و لو شك في جريان خيار الغبن في معاملة كالجعالة بناء على كونها من العقود فالأصل عدم الخيار على ما يأتي فيكون الشرط الارتكازي، أو بناء العقلاء محتاجا إلى الإثبات، و امّا قاعدة نفي الضرر فقد تقدم عدم جريانها لإثبات الخيار بل مقتضاها في مورد جريانها الحكم ببطلان المعاملة على ما تقدم.

(2) يعني قرّر في جامع المقاصد كون خيار الغبن على الفور بالتمسك بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حيث انّ عمومه الأفرادي يستلزم العموم الأزماني فيؤخذ بالعموم الأزماني، و عن بعض الالتزام بالتّراخي لكونه مقتضى استصحاب بقاء الخيار في غير الزمان الأول. و ذكر في الرياض بأنّ المستند لخيار الغبن في البيع ان كان هو الإجماع فيحكم بالتراخي أخذا بالاستصحاب، و ان كان قاعدة نفي الضرر فيحكم بالفور، و انّه لا خيار بعد مضي زمان يتمكن فيه المغبون من فسخه حيث انّ الضرر

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 223

..........

______________________________

ينتفي بانتقاء اللزوم في ذلك الزمان.

و قد ناقش المصنف (ره) في التمسك بالعموم المزبور لا ثبات الفور، و كذا في التمسك فيه بقاعدة نفي

الضرر و بالتمسك بالاستصحاب لا ثبات التراخي، و ذكر في وجه المنع عن التمسك بالعموم ما ذكره في الأصول من انّه لا مجال في التمسك بالعموم في موارد كون الزمان ظرفا للحكم المجعول للفرد من العام بان يكون مفاد خطاب العام ثبوت حكم واحد مستمر في عمود الزمان لكل فرد فيكون الاستمرار في حكم فرد فرع ثبوت حكم العام له، و إذا خرج عن حكم العام فلا يكون حكم ذلك الفرد مستفادا عن خطاب العام، بل لا بدّ من خطاب آخر دال على ثبوت حكم العام له بعد ذلك الزمان.

و بتعبير آخر بعد خروج فرد عن العام في هذا القسم فلا يفرّق في مدلول العام بين خروجه إلى الأبد أو خروجه في زمان بمعنى انّه لا يكون خروجه إلى الأبد زيادة تخصيص ليقتصر عند الشك بالقدر المتيقن بل اللازم في هذا القسم عند الشك في حكم الفرد الخارج الأخذ باستصحاب حكمه المخالف لحكم العام.

و امّا إذا كان خطاب العام متكفّلا لثبوت حكم مستقل لكل فرد في كل زمان بحيث يكون مدلوله بالإضافة إلى الأزمنة مفردا، ففي مثل ذلك لا مجال لاستصحاب حكم الخاص، بل يجب الرجوع الى عموم العام بالإضافة الى غير ذلك الزمان، و لو فرض عدم خطاب العام في الفرض لما جاز ايضا التمسك باستصحاب الخاص، بل لا بدّ من الرجوع الى أصل آخر.

ثمّ انّه لا فرق فيما ذكر من القسمين من كون الزمان ظرفا لاستمرار الحكم أو مفردا لموضوعه بين استفادة ذلك من الإطلاق أو من اداة العموم، و على ذلك فلا يصحّ الجواب عن جامع المقاصد في تمسكه بآية (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لإثبات الفوريّة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص:

224

..........

______________________________

بأنّ الآية مطلقة لا عامة. نعم يصحّ هذا الجواب لو ثبت انّ مقتضى الإطلاق هو كون الزمان ظرفا للحكم لا كونه مفردا بالإضافة إلى مصاديق العام بحسب الزمان.

و كيف كان فقد ظهر فساد ما قيل من انّ الاستصحاب أي استصحاب حكم الخاص يكون مخصصا لعموم العام و وجه الظهور انّه لا دلالة في مورد استصحاب حكم الخاص لخطاب العام، كما في أخذ الزمان ظرفا لحكمه، و في مورد دلالة خطاب العام، كما في أخذ الزمان مفردا لا مجال لاستصحاب حكم الخاص هذا بحسب الكبرى.

و امّا الصغرى فظاهر آية وجوب الوفاء بالعقود كونها من القسم الأوّل، و انّ الزّمان ظرف لوجوب الوفاء بكلّ عقد، و إذا خرج بيع المغبون في زمان فلا يفرّق بين خروجه إلى الأبد أو كونه موقتا في عدم دلالة الآية على حكم ما بعد ذلك الزّمان، و عدم لزوم تخصيص زائد لو كان خروجه إلى الأبد، و لو أمكن استصحاب بقاء الخيار فهو، و ان لم يمكن جريانه كما يأتي فيحكم بلزوم العقد لا بالأخذ بالعموم، بل لاستصحاب بقاء الملكين على حالهما قبل الفسخ المعبر عنه بأصالة اللزوم.

أقول: ما ذكره (قده) من جريان الاستصحاب في ناحية حكم الخاص فيما إذا كان الزمان ظرفا لاستمرار الحكم في ناحية أفراد العام انّما يصحّ مع كون الزمان في ناحية الخاص ايضا ظرفا لحكمه، و امّا إذا كان قيدا لمتعلق حكم الخاص فلا يمكن استصحاب ذلك الحكم في غير ذلك الزمان، و ايضا ما ذكره من انّه لو كان الزمان في ناحية أفراد العام مفردا بأنّ يثبت لكل فرد من أفراده في كلّ زمان حكم مستقلّ فيرجع في غير ذلك الزمان للعموم، و لا يصحّ

الرّجوع الى الاستصحاب حتى ما لو لم يكن في البين عموم أيضا انّما يصحّ لو كان الزمان في ناحية الخاص

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 225

..........

______________________________

ايضا مفردا، و الّا لأمكن استصحاب حكم الخاص لو لم يكن في البين العام المزبور.

و لا يخفى ايضا انّ ثبوت حكم مستقلّ لكل من وجودات المتعلّق أو في كل فرد من افراد العام يستفاد من الإطلاق تارة و أخرى عن الدال اللفظي كقوله أكرم كل عالم و قوله أكرم كل عالم في كل زمان حيث انّ استقلال الحكم تابع لثبوت الملاك في كل من وجودات المتعلّق لا لمجموع تلك الوجودات، و لا لصرف وجود المتعلّق، كما انّه لو كان الملاك في مجموع تلك الوجودات يكون العام بالإضافة إليها مجموعيّا، و قد ذكرنا في بحث الأصول انّه لا يختلف الحال في جواز التمسك بالعام بالإضافة إلى باقي الأفراد بين كونه مجموعيا أو استغراقيا، و بلا فرق بين استفادة كل منهما بالإطلاق أو بالدال الوضعي، كما عليه جماعة من المحققين كالسيد اليزدي (قده).

و في المقام تفصيل آخر بين دلالة دليل الخاص بين خروج الفرد من الأول أو في الأثناء، فإنّ العموم في مثل قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) مقتضاه ثبوت الحكم المزبور لكل فرد من أفراد العقد لظهور أداة العموم في الاستيعاب الوجودي للطبيعة و الإطلاق في كل عقد مقتضاه انّ تحقق العقد خارجا تمام الموضوع لوجوب الوفاء المستمر و لا دخالة فيه لأيّ قيد، و على ذلك فان ورد في الدليل انّ العقد الفلاني لا يجب الوفاء به في الزمان الأوّل يعلم من ذلك انّ العقد المزبور ليس بتمام الموضوع، بل مقيّد بما يكون بعد ذلك الزمان بضميمة

أصالة العموم في ذلك الفرد.

و بتعبير آخر ثبوت الحكم الواحد المستمر من حين وجود الفرد انّما هو بالإطلاق و مقدمات الحكمة، و مع ورود التقييد بما لا يعمّه الحكم من الأول يعلم انّ ذلك الحكم يثبت له بعد ذلك الزمان أخذا بأصالة العموم بخلاف ما ورد التقييد في الأثناء فإنّ مدلول العام منضمّا إلى أصالة الإطلاق في كل فرد ثبوت حكم واحد

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 226

..........

______________________________

مستمر بحسب الأزمنة و بعد ورود التقييد في الأثناء لا يمكن أن يثبت فيه حكم واحد مستمر سواء حكم بالخروج إلى الأبد أو حكم بحكم العام بعد ذلك الزمان المتوسط.

أقول: حكم العام لكل فرد واحد مستمر في الأزمنة من الأوّل مستفاد من الإطلاق و عدم ورود القيد في الفرد، و إذا ورد القيد في الأول يستفاد من العموم بضميمة الإطلاق في ذلك الفرد استمرار الحكم من غير الزمان الأول، و إذا ورد القيد في الوسط يستفاد الحكم الواحد المستمر المنقطع في الوسط.

و بتعبير آخر الوحدة في الحكم إثباتا متحقق بعد التقييد ايضا و التعدد ثبوتا و ان كان حاصلا الّا انّه بالانقطاع و عدم ملاك لزوم العقد في البين لا لثبوت ملاك ملزم مستقل في كل من طرفي زمان عدم اللزوم.

لا يقال إذا لم يكن لخطاب الخاص دلالة على ثبوت حكم العام فيما بعد الزمان الأول كما هو الفرض فلا يمكن التمسك بخطاب العام بعد ذلك الزمان لدوران أمر خطاب الخاص بين كونه مقيدا لإطلاق الفرد، كما ذكر، أو مخصّصا لذلك الفرد و مخرجا له من العام رأسا.

و بتعبير آخر يكون العلم الإجمالي بتخصيص العام في ذلك الفرد أو تقييد إطلاقه مانعا عن الأخذ

بأصالة عمومه فإنّه يقال هذا العلم لا اثر له بالإضافة إلى الزمان الأوّل، و يكون التمسك بأصالة العموم بالإضافة الى ما بعد ذلك الزمان بلا معارض، و ان شئت قلت أصالة الإطلاق لا مجال لها في المقام للعلم بعدم ثبوت حكم العام للفرد المزبور في الزمان الأول. امّا تقييدا أو تخصيصا و بالإضافة الى ما بعد ذلك الزمان يؤخذ بأصالة العموم و الإطلاق، و كذلك في مورد التخصيص في الوسط.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 227

..........

______________________________

و الحاصل ان أصالة العموم في ناحية العام مع أصالة الإطلاق الجاري في كل فرد يجعل كل فرد من افراد العقد من قبيل العام المجموعي فيكون استثناء بعض أجزاء هذا العام المجموعي من الأول أو الوسط موجبا لرفع اليد عن العموم في ذلك الجزء، و يؤخذ به في الباقي، و لعلّه الى ذلك يرجع ما ذكره السيد اليزدي (قده) في المقام.

ثمّ انّ هذا كلّه بناء على انّ الوفاء بالعقد وجوبه تكليفي. و امّا بناء على ما ذكرنا سابقا من انّه في البيع و نحوه من المعاملات إرشاد إلى لزومها يكون اللزوم في كل زمان لاستمراره واحدا، و يمكن حصول التقييد فيه في بعض افراد العقد بحسب أوّل الأزمنة أو الوسط فيحصل في الثاني الانقطاع، و يمكن بعد ذلك الزمان مع فرض عدم حصول الفسخ فيه التمسك بالعموم المزبور، و الإطلاق في الحكم بلزومه بعد ذلك الزمان لا يقال كيف يلتزم بالحكم لكل عقد بلزومه في عمود الزمان، و انّ ذلك يستفاد من الإطلاق أي مقدمات الحكمة و انّه لو أغمض النظر عنها فلا يكون لقوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دلالة على ذلك، و من الظاهر انّه لو كان

الأمر كذلك لكان المدلول الوضعي للخطاب وجوب الوفاء بكل عقد، و لو في زمان ما فيكون لغوا محضا لانّ الوفاء بكل عقد في زمان حاصل لا محالة و مقتضى الاحتراز عن اللغويّة أن يكون لزوم الوفاء بالعقد دائما، كما هو ظاهر جامع المقاصد.

بل عن المحقق الايرواني (قده) انّ نفس متعلق التكليف أي الوفاء ظاهر في هذا الاستمرار لأنّ الوفاء بشي ء عبارة عن الالتزام به عملا في عمود الزمان فيكون استمراره مدلولا وضعيّا للمتعلق لا مستفادا من قرينة لزوم اللغويّة.

فإنّه يقال انّ أريد انه مع قطع النظر عن إطلاق المتعلّق، و الحكم يستفاد ذلك

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 228

و امّا استناد القول بالتراخي إلى الاستصحاب (1).

______________________________

الاستمرار بالإضافة الى كل عقد، فلا ريب في بطلانه، و يشهد لذلك صحّة تقييد الحكم بزمان و الوفاء بحال أو بمدّة مع إبقاء عموم الحكم بالإضافة إلى أفراد العقد بحاله، و ان أريد انّ مع الخطاب المزبور لا بدّ من أن يكون الشارع بصدد البيان بالإضافة إلى متعلّق الحكم و نفس الحكم بان يكون إحراز كون المتكلم في مقام البيان بلزوم اللغويّة لا بالأصل، كما في غالب الخطابات فهذا صحيح و لا يمنع عن الإطلاق و الأخذ بمقدمات الإطلاق.

و قد تحصل من جميع ما ذكرنا انّه لو لم يتم الدليل على كون خيار الغبن أو العيب مما لم يحدّد زمانه شرعا بنحو التراخي فيمكن التمسك بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لإثبات كونه على نحو الفورية بمعناها العرفي أخذا بالإطلاق في كل عقد بالإضافة الى غير مورد اليقين بالتقييد.

(1) و أورد المصنف (ره) على استصحاب بقاء الخيار بعد انقضاء الزمان الأوّل الذي يتمكن فيه المغبون من الفسخ بأنّ الخيار

في المقام لا يستفاد من دليل لفظي ليعين به الموضوع و يستصحب الحكم على ذلك الموضوع فيما لم يكن في البين دلالة على ثبوته أو انتفائه بالإضافة إلى الزمان الثّاني، نعم انّه إذا لم يكن الحكم مستفادا من دليل لفظي، و لكن كان الشك في بقائه من جهة الشكّ في الرافع فلا بأس باستصحاب ذلك الحكم لانّ مع الشك في الرافع لا يكون الشك في بقاء الموضوع و استعداد الحكم للبقاء مثلا إذا علم حرمة العصير العنبي بعد الغليان و قبل ذهاب ثلثيه و شك في بقاء حرمته بصيرورته دبسا قبل ذهاب ثلثيه فلا بأس باستصحاب حرمته.

و الحاصل انّ الدليل في المقام للخيار قاعدة نفي الضرر منضمّا إلى الإجماع و المتيقّن من ثبوت الخيار المتضرر الذي لا يتمكن على دفع الضرر الّا بفسخ البيع

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 229

..........

______________________________

في ذلك الزمان فيحتمل انتفاء الحكم بانقضاء الزّمان الأوّل و لا يحرز استعداد الحكم للبقاء.

و ذكر النّائيني (ره) في توجيه كلام الشيخ في المقام انّ ما يقال من انّ الاعتبار ببقاء الموضوع في جريان الاستصحاب نظر العرف معناه انّه يعتبر أن يكون المحكوم عليه بثبوت الحكم في الزمان الثّاني هو المحكوم عليه في الزّمان الأوّل، و ان المتبدل حالة من حالات ذلك المحكوم عليه، و هذا فيما إذا أحرز الموضوع للحكم في الزمان الأول. و امّا إذا لم يحرز بان احتمل أن يكون الوصف الحاصل في الزمان الأوّل عنوانا مقوما مع احتمال كون الموضوع له هو ذات الموصوف فلا مورد للاستصحاب؛ بل ينحصر جريانه بما إذا كان الوصف الحاصل في الزمان الأول من قبيل الواسطة في ثبوت الحكم لذات الموصوف، و احتمل

أن يكون حدوث الوصف كافيا في حدوث الحكم و بقائه، و ان يكون حدوثه دخيلا في حدوث الحكم و بقائه دخيلا في بقائه بخلاف ما إذا كان الوصف عنوانا تقييدا للحكم كالفقر في استحقاق الزكاة أو احتمل ذلك، كما في المقام فإنّه لا مورد للاستصحاب في مثل ذلك.

ثمّ ذكر انّه يمكن تقريب عدم جريان استصحاب بقاء الخيار في المقام بوجه أدقّ و هو انّه لم يثبت في المقام خيار الغبن ليقال انّ الموضوع له هو المغبون في معقد الإجماع، بل الثابت عدم ثبوت اللزوم للمعاملة بحكومة قاعدة نفي الضرر، و الحكومة تنحصر بما إذا كان تضرّر المغبون ناشئا من لزوم المعاملة، و هذا بالإضافة إلى الزمان الأول. و امّا في الزّمان الثّاني فلا يكون الضّرر ناشئا من لزومها فلا يكون في البين ما يكون ركنا في جريان الاستصحاب. و بتعبير آخر لا يكون لزوم المعاملة في الزمان الثّاني موجبا لتضرر المكلّف ليحكم بانتفائه بالإضافة إلى المتضرر.

أقول: لا يخفى انّ لزوم المعاملة في الزّمان الثاني، و ان لم يكن انتفائه مقتضى

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 230

أو مطلقا بناء على الإهمال لا الإطلاق (1).

______________________________

قاعدة نفي الضرر، و الّا لم يكن في البين موضوع للأصل العملي الّا انّه لو كانت المعاملة المزبورة باقية على جوازها لكان الجواز بقاء للجواز الثّابت في الزمان الأوّل غاية الأمر ثبت بدليل الاستصحاب لا بقاعدة نفي الضرر.

و بتعبير آخر نفي اللزوم بقاعدة نفي الضرر واسطة في الثبوت بالإضافة إلى إثبات الجواز المحتمل بقاؤه مع عدم ما يدلّ على لزوم المعاملة في الزّمان الثاني لسقوط العموم كما هو الفرض.

(1) يعني لم يدل دليل خيار الغبن على ثبوته في أوّل

زمان التمكن على الفسخ خاصة كما لم يدل على ثبوته للمغبون، و لو بعد انقضاء ذلك الزمان بل دلّ على ثبوته للمغبون من غير دلالة على احدى الخصوصيتين. و المراد بقوله مطلقا هو هذا الإهمال و بقوله لا الإطلاق الدلالة على خصوصيته الدوام و إذا فرض الإهمال في دليل الخيار فيؤخذ بعموم وجوب الوفاء بالعقود دواما بعد انقضاء زمان التمكن كما يؤخذ بدليل وجوب القصر على المسافر ما دام مسافرا في غير أيام الإقامة و في غير أيام التردد في الإقامة أي ثلاثين يوما. و في غير وقت المعصية بسفره.

و امّا إذا لم يلتزم بدلالة (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) على الدوام و الاستمرار بل على حكم العقد من حصول الملك و حدوثه بحصول العقد و يلتزم ببقاء ذلك الملك و اللزوم بالاستصحاب فتقع المعارضة في المقام بين هذا الاستصحاب و استصحاب بقاء الخيار، و يكون استصحاب بقاء الخيار حاكما على استصحاب بقاء الملك لأنّ بقائه بعد فسخ المغبون بعد انقضاء زمان الفور مرتب شرعا على عدم الخيار و انتفائه مترتب على بقاء الخيار، و لكن الأوّل أقوى أي القول بدلالة (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) على استمرار العقد إلى الأبد هو الأقوى فلا تصل النوبة إلى الاستصحاب و وجه القوة انّ الخيار الحادث للمغبون في الزمان الأوّل لا يوجب زوال العقد السابق و حكمه بل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 231

و لا يخفى ان ما ذكره من المبنى للرجوع الى العموم (1).

و امّا ما ذكره أخيرا لمبنى الرّجوع الى الاستصحاب (2).

______________________________

يؤخذ بمقتضاه بعد ذلك الزّمان لانّ ذلك مقتضى عدم فسخ العقد، و انّما يرفع اليد عن العقد و مقتضاه إذا لم يبق العقد بأنّ فسخ في

الزمان الأوّل فإنّ مع الفسخ لا يبقى للعموم مورد.

(1) يعني المبنىّ الّذي ذكر هذا القائل للرجوع الى عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) في المقام و هي دلالته على لزوم كل عقد مستمرا إلى الأبد هو الذي ذكرنا من انّ مع هذه الدّلالة لا يمكن الرجوع الى العموم بعد ورود التخصيص عليه في زمان، بل لا بدّ بعد ذلك الزمان من الرجوع الى استصحاب حكم الخاص.

(2) يعني ذكر هذا القائل في وجه الرجوع الى استصحاب بقاء الخيار دلالة آية (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) على لزوم الوفاء بالعقد آنا ما، و على الملك الحاصل به فيكون استصحاب بقاء هذا الملك بعد فسخ المغبون في الزمان الثّاني معارضا باستصحاب بقاء الخيار، و لكن استصحاب بقاء الخيار يقدم على استصحاب الملك السابق لانّ بقاءه و زواله بالفسخ في الزمان الثّاني أثر شرعي لبقاء الخيار و عدمه مع انّه لم يذكر في كلماتهم استصحاب الملك و دلالة الآية على حصول اللزوم آنا ما، بل الكل متّفقون على دلالة الآية على لزوم كل عقد مستمرا، و كان عليه أن يتعرّض لاستصحاب بقاء الخيار في مقابل هذا العموم، و انّه يمكن التمسك في العموم المزبور بعد ورود التخصيص عليه أم لا.

ثم انّ المصنف التزم في المقام بكون خيار الغبن فوريا لا بالتمسك بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بالإضافة إلى الزّمان بل ذكر انّ العموم المزبور لكونه استمراريّا، لا يمكن الأخذ به، كما لا يمكن الأخذ باستصحاب بقاء الخيار لانّه لم يحرز الموضوع له و يحتمل كون الموضوع له ما يرتفع بانقضاء الزّمان الأوّل فيكون الوجه في فوريّته

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 232

ثم انه لا خلاف في معذورية الجاهل بالخيار في ترك المبادرة (1).

______________________________

أصالة

فساد فسخ العقد بمعنى بقاء الملك السابق بعد حصول الفسخ في الزمان الثاني، و الشك في صحة الفسخ المزبور و فساده ليس من قبيل الشك في المقتضي، بل الفسخ على تقدير صحّته رافع للملك السابق الحاصل بالبيع.

أضف الى ذلك ما يقال من انّ تراخي الخيار في المقام و ما يشبه المقام من إجازة البيع الفضولي و نكاحه و غيرهما ضرر على من عليه الخيار، أو عليه الإجازة فينفى بقاعدة نفي الضرر.

أقول: الضرر هو النقص في المال و مجرد التّأخير في الفسخ لا يوجب ضررا على الغابن، و كذا الحال في التأخير في إجازة العقد الفضولي، و حيث انّ شرط الخيار الغبن ارتكازي كما ذكرنا فيثبت الخيار مع الغبن من غير ان يؤخذ فيه الفسخ في أول أزمنة الإمكان، بل غايته عدم التّأخير فيه و عدم التصرّف فيما انتقل الى المغبون بحيث يعدّ ذلك التأخير أو التصرّف إغماضا عن الخيار و فسخ ذلك العقد.

(1) ذكره (قده) بما حاصله انه بناء على كون الخيار الغبن على الفور لا يكون ترك الفسخ في أوّل زمان العلم بالغبن لجهله بثبوت الخيار له بأن كان غافلا عنه موجبا لسقوط خياره، بل يكون له حق الفسخ عند علمه بأنّ للمغبون خيار الفسخ لانّ نفي لزوم البيع في زمان العلم بالغبن مع غفلته عن ثبوت الخيار للمغبون لا أثر له و لا يوجب أن لا يكون اللزوم في الزمان الثّاني ضرريّا عليه.

لا يقال ترك الفحص عن حكم المعاملة و الغبن فيها و لو قبلها هو المنشأ لتضرر المغبون في الزمان الثاني، فلا يستند الى حكم الشارع بلزوم المعاملة فيه فإنّه يقال لو كان ترك الفحص عن الحكم موجبا لعدم استناد الضرر الى

الشارع لزم عدم ثبوت الخيار للمغبون فيما إذا ترك الفحص عن القيمة السوقيّة قبل المعاملة و أقدم عليها مع الجهل بها بل يمكن أن يقال كما لا يجب الفحص عن القيمة السوقيّة قبل المعاملة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 233

..........

______________________________

كذلك لا يجب تعلم ما يثبت له من الحق في المعاملة قبلها.

و ما دلّ على عقاب الغافل على المخالفة فيما إذا أوجب ترك تعلم الأحكام الشرعية تلك الغفلة لا يعمّ الفرض.

لا يقال: على ما ذكر يثبت الخيار للمغبون الملتفت بالخيار مع انّ أخذ الالتفات بالخيار في موضوع الخيار غير ممكن فإنه يقال المأخوذ في موضوع الخيار المستفاد من نفي اللزوم بقاعدة نفي الضرر هو المتمكن على استعمال الخيار، و هذا الأخذ ليس من قبيل التقييد بل لازم الضيق الذاتي للمجعول نظير الضيق في التكليف، حيث انّه لا يعمّ الغافل و مما ذكرنا يظهر الحال في نسيان الخيار للمغبون فإنّ الناسي داخل في الغافل عن الخيار للمغبون، و هذا بخلاف ما إذا كان غافلا عن فورية الخيار فانّ اللزوم في الزمان الثاني معه لا يكون منشأ لتضرر المغبون لتمكنه على الفسخ في الزمان الأول.

و بهذا يظهر الحال فيما إذا كان جهله بخيار الغبن بمعنى الشك في ثبوت الخيار للمغبون لا بمعنى الغفلة و انّه لا يثبت للجاهل في الزّمان الثّاني خيار لأنّ لزوم المعاملة في ذلك الزّمان لا يكون منشأ ضرره حيث كان من الممكن فسخه البيع بعد العلم بالغبن ثم السؤال عن الحكم و نفوذه.

ثمّ انّه لو ادّعى المغبون التارك للفسخ في الزّمان الأول الجهل بالخيار ليكون له الفسخ في الزمان الثاني فهل هذه الدعوى مسموعة بمعنى انّه يقبل قوله بيمينه ذكر

المصنف (ره) ان الأقوى سماعها لأنّ أصالة عدم العلم به جارية في حقّه، و على الغابن المدعي علمه بالخيار الإثبات. نعم إذا كان المغبون ممّن لا يجهل الخيار الّا لعارض ففي سماع قوله إشكال لأنّ دعواه الجهل مخالف للظاهر فيكون مدّعيا إلّا إذا قيل بعدم الاعتبار بمثل هذا الظهور فيؤخذ بأصالة عدم علمه. و امّا إذا ادعي

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 234

به انّ المبيع في المقام في ضمان البائع لعدم تسليمه الى المشتري، و لا يجوز له تصرفه فيه فإنّه ملك المشتري على الفرض.

أقول: الضرر كما ذكرنا مرّات هو النقص و النقص في المقام غير حاصل لأنّ كون المبيع في ضمان البائع لا يوجب ضررا عليه ما دام لم يتلف و مع تلفه و ان يكون هذا التلف على البائع الّا انّ الحكم أي ضمان البائع المبيع بتلفه قبل قبضه مجعول في مورد الضرر فلا ينفى بقاعدة نفيه، كما هو الحال في تلفه و لو مع قبض الثمن و عدم جواز تصرّف البائع في المبيع بعد دخوله في ملك المشتري ليس فيه ضرر على بايعه بعد دخول الثمن في ملكه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 235

..........

______________________________

و الحاصل: انّ النقص في المقام لا يحصل بلزوم البيع و الّا ثبت الخيار للبائع بمجرد التأخير لا بعد ثلاثة أيّام.

و بهذا يظهر الحال في الاستدلال على نفي لزوم المعاملة بقاعدة نفي الحرج حيث يقال ان حفظ البائع المبيع للمشتري و التحفظ بنمائه له و الصبر الى وصول الثمن كما هو مقتضى لزوم البيع حرجي على البائع فينفى بقاعدة نفيه لأنّه لا تختصّ القاعدة بنفي الأحكام التكليفية، و إذا انتفى اللزوم الحقي يثبت جوازه؛ و وجه الظهور انه لو جرى في المقام قاعدة نفي الحرج لما كان المدار بمضيّ ثلاثة أيام و لما يمكن إثبات الخيار حيث انّه يمكن نفي اللزوم الحقي المنكشف بمشروعيّة الإقالة بثبوت الجواز الحكمي هذا.

مع انّه يثبت الخيار لكل من المتبايعين بامتناع صاحبه عن تسليم ما عنده من المال الذي صار ملكا للآخر غاية الأمر انّ الشارع في الروايات الآتية قد حدّد الامتناع بنحو

التأخير في أداء الثمن بثلاثة أيّام مع كون المثمن عند بايعه و يبقى غيره بحاله و يؤيد ذلك ما ورد من انّه لو وجد غريم المفلس عين حاله في أمواله أخذه؛ و مع هذا الخيار لا يكون في البين حرج أو ضرر.

و امّا الروايات فمنها صحيحة علي ابن يقطين قال سأل أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يبيع البيع و لا يقبضه صاحبه و لا يقبض الثمن قال (فإنّ الأجل بينهما ثلاثة أيام فإن قبض بيعه و الّا فلا بيع بينهما)؛ و موثقة إسحاق بن عمار عن عبد صالح عليه السلام قال (من اشترى بيعا فمضت ثلاثة أيّام و لم يجي ء فلا بيع له)؛ و رواية عبد الرحمن بن الحجّاج قال اشتريت محملا فأعطيت بعض ثمنه و تركته عند صاحبه ثم احتسبت أيّاما ثم جئت الى بائع المحمل لأخذه فقال قد بعته فضحكت ثم قلت لا و اللّٰه لا أدعك أو أقاضيك فقال ترضى بأبي بكر بن عياش قلت نعم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 236

..........

______________________________

و أتيت فقصصنا فقال أبو بكر بقول من تريد أن أقضي بينكما بقول صاحبك أو غيره قال قلت بقول صاحبي قال سمعته يقول من اشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيام و الّا فلا بيع له؛ و صحيحة زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال قلت له الرجل يشتري من الرجل المتاع ثم يدعه عنده فيقول حتّى آتيك بثمنه قال (ان جاء فيما بينه و بين ثلاثة أيّام و الّا فلا بيع له). «1»

و قد يقال بظهور هذه الرّوايات في انحلال البيع بمضيّ ثلاثة أيّام لا ان يثبت للبائع خيار الفسخ، كما عليه

المشهور و ذكر المصنف (ره) انّ فهم المشهور الخيار منها يوجب كون المراد منها الخيار خصوصا بملاحظة قوله عليه السلام في أكثر الروايات لا بيع له فانّ نفي البيع بالإضافة إلى المشتري مع انّه لا يتبعّض في الصّحة قرينة على انّ المراد بنفيه نفي لزومه. نعم في صحيحة علي بن يقطين لا بيع بينهما و غاية ذلك الشك في المراد فيستصحب بقاء البيع و الآثار المترتبة عليه بعد مضي ثلاثة أيّام.

توهم عدم جريان الاستصحاب في الصّحة لأنّها كانت في الثلاثة في ضمن اللزوم، و المحتمل ثبوته بعدها الصحة في ضمن الجواز يدفعه انّ الصّحة و اللزوم حكمان للبيع لا أنّ اللّزوم و الجواز نوعان من الصّحة، كما هو ظاهر؛ و لكن لا يخفى انّ مجرّد فهم المشهور امرا من رواية أو روايات لا يكون حجّة بالإضافة إلينا، و قد سبق انّ المشهور قد فهموا من الروايات الواردة في نزح ماء البئر نجاسته، و قد منعه المتأخرون؛ و انّها لا تدلّ على نجاسة مائه، و لو كانت الروايات الواردة في المقام ظاهرة في انحلال البيع بمضي ثلاثة أيّام، أو انّ الشّرط في صحة البيع القبض أو

______________________________

(1) الوسائل الجزء 12، الباب 9 من أبواب الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 237

ان الحق للمشتري ينتهي بانقضاء ثلاثة أيّام فالمبيع الّذي لم يأخذه المشتري و لم يرد ثمنه لا يكون له بعد ثلاثة أيّام إلزام البائع به بل يكون اختيار ذلك البيع بيد بايعه فقط لا بينهما بان يلزم كل واحد منهما الآخر بالوفاء بذلك البيع أو يلزم المشتري بايعه به.

(1) و حاصله: انّ من شرط ثبوت الخيار للبائع عدم إقباضه المبيع من المشتري الى ثلاثة أيّام بحيث لو تحقق الإقباض بعد العقد أو الى ثلاثة أيّام فلا يثبت له الخيار، و لو مع عدم قبض الثمن، و استشهد لذلك بما في صحيحة علي ابن يقطين من قوله عليه السلام (فان قبض بيعه و الّا فلا بيع له) فان ظاهره انّه لو تحقق اقباض المبيع في ضمن ثلاثة لزم البيع فانّ قوله قبض بالتشديد و بيعه بالتخفيف بمعنى مبيعه.

و ما عن صاحب الرياض من عدم اعتبار عدم الإقباض بل المعتبر في ثبوت الخيار للبائع عدم إتيان المشتري بالثمن إلى ثلاثة أيام سواء قبض المبيع أم لا و تبعه جماعة لا يمكن المساعدة عليه، فان ثبوت الخيار للبائع مع اقباض المبيع مخالف للوارد في الصحيحة، و لعلّ هذه الجملة لم تكن في النسخة الموجودة عند صاحب الرّياض، أو انّه قرء قبض بالتخفيف و بيّعه بالتشديد فيكون المراد فان قبض البائع الثمن في ضمن ثلاثة فهو و الّا يثبت له الخيار، و لكن القراءة المزبورة غير صحيحة، لأنّ استعمال البيّع بمعنى البائع مفردا غير معروف، و الأصل عدم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 238

ثم انه لو كان عدم قبض المشتري لعدوان البائع (1).

______________________________

التشديد في بيعه نظير ما ذكر الشهيد (قده) من أصالة عدم المدّ في

البكاء الوارد في قواطع الصّلاة.

أقول: لا يبعد أن يكون عدم اقباض المبيع في ثلاثة في الصحيحة كناية عن عدم وصول الثمن فإنّه لا يعطي البائع المبيع في الثلاثة من غير أخذ الثمن إذا كان عدم إقباضه بعدم تمام العقد لعدم أخذ الثمن نظير ما في موثقة إسحاق بن عمّار من قوله عليه السلام فمضت ثلاثة أيام و لم يجي ء فلا بيع له حيث انّ عدم مجيئه كناية عن عدم مجيئه بالثمن. و امّا ما ذكر (قده) من أصالة عدم التشديد في لفظة بيعه مضافا الى معارضته بعدم التشديد في لفظة قبض لا تثبت ظهور اللفظ في كونه بمعنى المبيع.

و الصحيح في المقام ان يقال المفروض في الروايات عدم اقباض المبيع بعد البيع إلى ثلاثة أيّام بمعنى كونه عند البائع. نعم الوارد في رواية عبد الرحمن بن الحجاج مطلق و هو قوله من اشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيام و الّا فلا بيع له، و لكنّها لضعفها سندا بأبي بكر، بل للحسن بن الحسين اللؤلؤي لا يمكن الاعتماد عليه، و لكن مع ذلك إذا حصل اقباض المبيع بعد العقد و لو بفصل زمان و امتنع المشتري عن أداء الثمن يكون للبائع خيار الفسخ لأنّ أداء الثمن و عدم الامتناع عنه شرط ارتكازي في بيع البائع و كذلك اقباض المبيع و عدم امتناعه عنه شرط كذلك في شراء المشتري، و لا يكون اقباض المبيع بدون قبض الثمن إلغاء لهذا الاشتراط، بل رفع اليد عن حقّه بإمساك المبيع ليقبض الثمن، كما لا يخفى، و يؤيّد ذلك بل يدلّ عليه ما ورد من انّ البائع إذا وجد عين ماله عند المفلس أخذه فراجع.

(1) ذكر (قده)

في المقام فروعا الأوّل انّه لو كان عدم قبض المشتري المبيع

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 239

..........

______________________________

لامتناع البائع عن أخذ الثمن و دفع المبيع اليه فلا يكون للبائع خيار بمضي ثلاثة أيّام فإنّ ظاهر الروايات انّ الخيار المزبور إرفاق للبائع لئلّا يقع في محذور انتظار الثمن، و ضرر المحافظة على المبيع للغير، و إذا كان ذلك بامتناعه فلا يكون مورد الإرفاق يعني انّ الإرفاق لا يناسبه.

و قد يقال انّه لا حاجة في نفي الخيار في الفرض الى استظهار الإرفاق لأنّ الموضوع للخيار في موثقة إسحاق بن عمّار عدم مجي ء المشتري بالثمن إلى ثلاثة، و مع امتناع البائع عن أخذه مع تمكين المشتري لا يحصل الموضوع المزبور، لا يقال الوارد في صحيحة علي ابن يقطين ثبوت الخيار للبائع بعد ثلاثة أيّام في فرض بقاء المبيع بيد البائع و عدم أخذه الثّمن، و لم يفصّل في الجواب بثبوت الخيار للبائع بعد ثلاثة أيّام بين كون عدم الإقباض و القبض لامتناع البائع عن أخذ الثمن و عدمه فإنّه يقال لا يكون للبائع داع الى عدم القبض الثمن غالبا، و لهذا ظاهر السؤال عدم إقباضه المبيع مع عدم دفع المشتري الثمن.

الثاني: ما إذا حصل قبض المبيع بلا استحقاق بحيث يكون للبائع حقّ استرداده كما إذا أخذه المشتري من عند البائع بلا اذنه و رضاه فهل مع القبض المزبور و تأخير الثمن إلى ثلاثة أيام يثبت الخيار للبائع بأن يكون القبض المزبور كلا قبض أو انّه لا خيار معه لخروج الفرض بالقبض المزبور عن مدلول الروايات، أو انّه إذا استردّ البائع المبيع يثبت الخيار و الّا فلا، أو يبتني ثبوت الخيار له بعد ثلاثة أيّام على

كون القبض المزبور رافعا لضمان تلف المبيع قبل القبض عن بايعه أم لا، فانّ لم يرفع الضمان يكون الضرر الموجب لثبوت الخيار له بعد ثلاثة بحاله فيثبت له الخيار بخلاف ما إذا قيل بانتفاء ضمانه مع القبض المزبور فإنّه لا يثبت له الخيار فانّ الضرر الموجب لثبوته ضرر ضمان التلف و ضرر انتظار الثمن، و ينتفي الضرران

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 240

ذكرنا مرارا انّ الخيار يثبت في البيع المنشأ ابتداء بحسب الإمضاء الشرعي لا في البيوع الانحلالية حيث انّ ظاهر أدلّة الخيارات ثبوت خيار واحد لصاحبه و مع ثبوته في كل من المعاملات الانحلاليّة يتعدّد، كما لا يخفى. و ان كان المفروض في الروايات بقاء المبيع بتمامه عند بائعه الّا انّه يمكن الأخذ بموثقة إسحاق بن عمّار فانّ الخيار المذكور فيها للبائع يعمّ فرض أخذ بعض المثمن، بل فرض أخذ بعض الثمن ايضا فلا حظ.

(1) من شرط ثبوت خيار التّأخير للبائع عدم قبضه تمام الثمن إلى ثلاثة أيّام،

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 241

..........

______________________________

فلا يكفي في انتفاء الخيار بعدها قبض بعضه في الثلاثة حيث انّ ظاهر الأخبار في مجي ء المشتري بالثمن في ثلاثة المجي ء بتمام الثمن.

و يؤيّد ذلك بفهم أبي بكر عيّاش حيث حكم في صورة قبض البائع بعض الثمن بثبوت الخيار له استظهارا من قوله عليه السلام من اشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيّام، و الّا فلا بيع له بل ربّما يستدلّ بهذه الرّواية على عدم كفاية قبض بعض الثمن تبعا للتذكرة، و لكن لا يخفى ما في الاستدلال لضعف الرواية أولا، و عدم الاعتبار بفهم أبي بكر ثانيا.

و عن المحقق الايرواني انّه لم يتحقق عندي ما فهم أبو بكر عن الرواية و ما حكم به من القضاء لعبد الرحمن بن الحجّاج أو لصاحبه، و فيه انّه لو كان حكمه بلزوم البيع في فرض قبض البائع بعض الثمن لما كان نقل قول الإمام بثبوت الخيار بعد ثلاثة للبائع مناسبا لذلك الحكم، و هذا الحكم يكشف عن فهمه منها قبض تمام الثمن.

و لو قبض البائع تمام الثمن بلا إذن

المشتري فظاهر المصنف (ره) انّ هذا القبض كلا قبض في انّه لو أجاز المشتري القبض إلى ثلاثة فهو و الّا يثبت الخيار للبائع بعد تمام الثلاثة لظهور الأخبار في مجي ء المشتري بالثمن الموجب لكون قبض البائع بإذنه؛ أضف الى ذلك انّ الموجب لثبوت الخيار للبائع تضرره بضمان المبيع قبل القبض و عدم جواز تصرفه في الثمن، و هذا الضرر باق بحاله مع القبض الفضولي.

نعم لو كان هذا القبض بحقّ كما إذا عرض البائع المبيع للمشتري ليأخذه فلم يأخذ و أخذ البائع الثمن بلا إذنه ففي هذه الصورة لا يثبت خيار التأخير للبائع، لأنّ ضرر عدم جواز التصرف في الثمن منتف في الفرض.

أقول: لو كان ظاهر الأخبار حصول قبض الثمن بإذن المشتري فكيف لا يدخل هذا الفرض في مدلول الأخبار الظاهرة في ثبوت الخيار للبائع بعد ثلاثة، و لو قيل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 242

..........

______________________________

بأنّ اعتبار مجي ء المشتري بالثمن طريقي، و الغرض وصول الثمن إلى البائع، و لذا لو كان الثمن عند البائع قبل البيع فلا مورد لخيار التأخير، قلنا انّ هذا صحيح، و لكن لازمه عدم ثبوت الخيار للبائع بقبضه الثمن بلا اذن المشتري سواء كان ذلك بحق أم لا؛ كما التزم بذلك بعض حتى مع الالتزام بأنّه لا يكفي في انتفاء الخيار قبض المشتري المبيع بلا إذن البائع بدعوى انّ المعتبر في ناحية المبيع إقباض البائع، و هذا لا يحصل بقبض المشتري المبيع بلا إذن البائع بخلاف الثمن فانّ المعتبر في ناحيته قبض البائع الثمن، و هو يحصل و لو بلا اذن المشتري، و لكن الظاهر عدم الفرق بينهما في ذلك لأنّ الغرض من فرض عدم الإقباض و القبض

في ثبوت خيار التّأخير بقاء المالين عند صاحبهما الأصليّين.

و امّا دعوى بقاء ضرر الضمان أو ضرر الصبر على عدم التصرف في الثمن فقد ذكرنا انّهما لم يؤخذا في موضوع خيار التّأخير، فيحتمل اعتبارهما في ثبوت الخيار بنحو الحكمة لا العلية.

لا يقال قبض البائع الثمن كاشف عن رضاه بالبيع المزبور فيكون ذلك مسقطا لخياره حتى ما لو قيل باعتبار القبض بالإذن في انتفاء الخيار فإنّه يقال القبض المزبور بلا التفات الى الخيار لا يكون إسقاطا للخيار فإنّه لا يحصل بلا قصد.

ثم انّه لو قيل باعتبار الإذن من المشتري في قبض الثمن فلا ينبغي التأمّل في كفاية أجازته القبض الصادر بلا إذن حيث انّه بالإجازة يكون الإمساك بالثمن بإذنه فيحصل ما يحكم معه بلزوم البيع، و لكن هل الإجازة المزبورة كاشفة عن حصول القبض المعتبر من الأوّل أو من حيث الإجازة، فقد ذكر المصنف (ره) انّ الأظهر هو الثاني لما ذكرنا من انّ مع الإجازة يكون الإمساك بالثمن بالإذن؛ و عليه فلو قبض البائع الثمن بلا إذن منه في ضمن ثلاثة أيّام، و أجاز المشتري القبض بعد

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 243

لا ظهور في شي ء من الروايات في عموم الخيار بحيث يثبت فيما إذا كان المبيع بنحو الكلي على الذّمة.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 244

..........

______________________________

امّا كلمات الأصحاب فقد ذكر الشيخ (قده) روى أصحابنا انّه إذا اشترى شيئا بعينه بثمن معلوم و قال للبائع أجيئك بالثمن فانّ جاء في مدة الثلاثة كان البيع له و قد صرّح بالاختصاص في التحرير و المهذّب البارع و غاية المراد، و هو ظاهر جامع المقاصد حيث قال و لا فرق في الثمن بين كونه عينا أو في الذّمة فإنّه لو كان هذا التعميم ثابتا في ناحية المبيع ايضا لأضاف المبيع الى الثمن في عدم الفرق، و لكن في عبارات الانتصار و الخلاف و جواهر القاضي إذا باع شيئا معيّنا بثمن معيّن و مقتضاه اعتبار كون الثمن ايضا عينا، و حيث انّ هذا الاعتبار في ناحية الثمن غير محتمل فيراد بالمعين في ناحية الثمن كونه معلوما. و لذا وصف في التحرير تبعا للمبسوط في عبارته المتقدمة المبيع بالمعين و الثمن بالمعلوم.

بل يمكن أن يقال انّ مع اختلاف الموصوف بالمعيّن يختلف الظهور فان كان الموصوف به هو الشي ء يكون ظاهره العين الخارجيّة، و ان كان الموصوف هو الثمن يكون ظاهره تعيين مقداره. و الحاصل انّ المعتبر في كلمات الأصحاب في ناحية المبيع عدم كونه بنحو الكلي على العهدة. نعم في بعض نسخ الجواهر للقاضي إذا باع شيئا غير معيّن بثمن معيّن و أخذ هذه النسخة في مفتاح الكرامة، و نسب جريان الخيار في غير المعين مع دعوى الإجماع على ذلك الى الجواهر، و لكن النسخة المزبورة غلط فإنّه لا يحتمل اختصاص الخيار بغير المعين و دعوى الإجماع عليه.

و لكن

مع ذلك كلّه ينسب التعميم إلى الأكثر و قد نسب الشهيد في الدروس الاختصاص بالمعين الى الشيخ (قده) و كأنّه قد فهم من كلام غيره التعميم.

أقول: ذكر العين في بعض الكلمات أو الشي ء المعيّن في بعضها الآخر لا يدلّ على الاختصاص لأنّ الكلي على العهدة داخل في العين، كما ذكرنا ذلك في تعريفهم البيع بأنّه تمليك عين بعوض و المبيع في موارد الكلّي على العهدة الشي ء

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 245

عمّار فيكون الأخذ بظهورهما أي بالإطلاق في الثانية و عدم الاستفصال في الجواب في الأولى مقتضاه الالتزام بالعموم في الخيار الثابت للبائع بعد ثلاثة أيّام. و اما رواية عبد الرحمن بن حجاج فقد تقدم ضعفها سندا، و مع الإغماض عنه فظاهرها ايضا العموم.

و دعوى انصراف من اشترى شيئا الى العين الخارجية كانصراف المطلق الى بعض افراده يكذبها الرجوع الى موارد الاستعمال في المحاورة فالمتحصّل انّه لا يبعد القول بالتعميم في الخيار الثابت للبائع بعد ثلاثة. و اللّٰه سبحانه هو العالم.

(1) قيل كما عن التحرير يعتبر في ثبوت خيار التّأخير للبائع عدم خيار آخر في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 246

..........

______________________________

البيع للمتبايعين أو لأحدهما و الّا فلا يثبت للبائع خيار التأخير بعد ثلاثة أيام.

و ظاهر ابن إدريس يعتبر في ثبوت خيار التأخير عدم شرط الخيار لهما أو لأحدهما، و لعل مراده ايضا مطلق الخيار بحيث يعمّ خيار الحيوان ايضا، و ذكره شرط الخيار لأجل انّ موضوع كلامه المتاع لا ما يعمّ الحيوان و يستدلّ على هذا الاشتراط بانصراف اخبار الباب عن كون البيع خياريّا، و ذلك لما ذكر العلامة و غيره في أحكام الخيار من انّه لا يجب القبض و الإقباض مدة الخيار و لو أقبض أحدهما ما انتقل عنه لا يجب على الآخر اقباض ما عنده من مال صاحبه، بل يجوز له استرداد ما أقبض خلافا لبعض العامة حيث بنوا على عدم جواز الاسترداد بل يجب على الآخر الإقباض، و لو امتنع عن الإقباض يجوز للآخر أخذ ما عنده بلا اذن، كما في صورة تسليم ما عنده مع لزوم البيع.

و على ذلك فمع ثبوت خيار آخر في البين يكون للمشتري حقّ

التأخير في تسليم الثمن، و ظاهر الأخبار ثبوت خيار التّأخير للبائع فيما إذا كان تأخير المشتري في أداء الثمن بلا حق، كما انّ ظاهرها كون عدم إقباض البائع المبيع لعدم تسلّمه الثمن من المشتري، فلا يعمّ ما إذا كان عدم تسليمه لثبوت خيار آخر له في البيع.

و لكن لا يخفى ضعف الاستدلال لأنّه كما سيأتي انّ الخيار حق متعلّق بالعقد و جواز تسلط أحد المتبايعين أو كلاهما على فسخه لا ينافي وجوب القبض و الإقباض عليهما وجوبا حقيّا، حيث انّ الإمساك بهما بالامتناع عن التسليم و التسلم تصرّف في مال الآخر بلا رضاه. نعم لذي الخيار الإمساك بما انتقل عنه فيما إذا كان الإمساك المزبور بعنوان فسخ العقد؛ بل لو كان الخيار حقّا يتعلق بما انتقل عنه فالثابت حق الاسترداد لا حقّ الإمساك.

و الحاصل: انّ وجوب القبض و الإقباض مقتضى حرمة مال الغير و عدم جواز

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 247

..........

______________________________

التّصرف فيه بلا اذن مالكه لا مقتضى لزوم البيع و عدم كونه خياريا.

لا يقال ظاهر الأخبار لزوم البيع إلى ثلاثة أيّام و حدوث جواز البيع للبائع بعدها فإنّه يقال نعم و لكنّ اللزوم من جهة التأخير في القبض و الإقباض فلا ينافي عدم لزومه في ثلاثة أيام أو بعضها من جهة أخرى. و بتعبير آخر الكلام في كون الموضوع لخيار التّأخير عام أو خاص بمعنى انّ الموضوع عدم القبض و الإقباض إلى ثلاثة أيّام مطلقا أو مع لزوم البيع فيها بأن ينتفي فيها سائر الخيارات. و الظّاهر إطلاق الموضوع فان حمل الروايات على الثاني من حملها على الفرد النادر حيث انّ خيار المجلس ثابت في جميع البيوع إلّا ما اشترط

فيه سقوطه، و كذا خيار الحيوان إلى ثلاثة أيّام ثابت في شراء الحيوان كما انّ ظاهرها ثبوت خيار التّأخير للبائع بعد انقضاء ثلاثة أيّام من حين العقد. و على الجملة فلو اعتبر في خيار التّأخير لزوم البيع في الثّلاثة يلزم حمل الأخبار على الصورة النادرة أو ارتكاب خلاف الظّاهر فيها بحمل ثلاثة أيّام من حين لزوم البيع لا من حين العقد و شي ء منهما لا يمكن الالتزام به.

و ربّما يقال بأنّه يعتبر في خيار التّأخير عدم ثبوت خيار آخر للبائع في الثلاثة فإنّ هذا الخيار شرع لدفع تضرر البائع على ما تقدم و مع ثبوت خيار آخر يمكن له دفع ضرره بذلك الخيار. و ظاهر الأخبار لزوم البيع بالإضافة إلى البائع في ثلاثة أيّام و حملها على لزومه عليه من جهة تأخير الثمن من قبيل تقييد الحكم بالسبب.

و لكن لا يخفى ما فيه أيضا فإنّ خيار التّأخير لو كان مشروعا لدفع ضرر الصبر يكون المراد ضرر الصبر بعد ثلاثة أيّام و عدم إمكان تقييد الحكم بالسبب أجنبي عن المقام فانّ الكلام في انّ الموضوع لخيار التّأخير عدم القبض و الإقباض إلى ثلاثة أيّام، أو هذا مع عدم ثبوت خيار آخر للبائع في تلك الثلاثة، و هذا لا يرتبط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 248

محمد بن أبي حمزة عن علي ابن يقطين

______________________________

(1) الوسائل الجزء 12، الباب 9 من أبواب الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 249

ثم انّ مبدء الثّلاثة من حين التفرق أو من حين العقد (1).

______________________________

و أبو إسحاق هو إبراهيم بن هاشم القمي (رضوان اللّٰه عليه) بقرينة رواية الشيخ بإسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى عن أبي إسحاق عن الحسن بن أبي الحسن الفارسي. و من الظاهر انّ أبو إسحاق الراوي عن الحسن بن، أبي الحسن هو إبراهيم بن هاشم فراجع.

و على كل تقدير فقد أورد المصنف (ره) على الاستدلال بها على استثناء الجارية أو مطلق الحيوان بأنّه لا قرينة فيها على فرض عدم إقباض الجارية ليكون ذلك موجبا لظهورها في خيار التّأخير في الأمة أو مطلق الحيوان لا يقال قد كان بهذا المضمون من التعبير في روايات خيار التّأخير، كما في رواية عبد الرحمن المتقدّمة من قول أبي بكر بن عياش (من اشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيّام و الّا فلا بيع له)؛ فإنّه يقال نعم و لكن قوله عليه السلام (فان قبض بيعه إلخ)؛ في صحيحة علي ابن يقطين المتقدمة سابقا قرينة على كون المراد في جميع روايات ثلاثة أيّام فرض عدم اقباض المبيع، و ليس بالإضافة إلى الجارية أو مطلق الحيوان الوارد في الصحيحة قرينة على مثل هذا الفرض، كما ذكرنا فلا بدّ من حملها على صورة اشتراط تأخير الثمن الى شهر فيكون الخيار لتخلف الشرط أو على استحباب الانتظار الى شهر.

أقول: الالتزام بثبوت خيار التأخير في الأمّة بعد شهر لا محذور فيه و قد احتمله الشيخ (قده) بعد نقل الرواية غاية الأمر لو تمّ إطلاق

الصحيحة بالإضافة إلى صورة إقباض الجارحيّة فيلتزم بعد اعتبار عدم الإقباض في الجارية المبيعة في ثبوت خيار التّأخير لبائعها.

(1) ظاهر التّعبير في بعض الروايات انّ ثلاثة أيام تحديد لمدة غيبوبة المشتري فيكون مبدئها حين التفرّق كقوله عليه السلام (فان جاء فيما بينه و بين ثلاثة أيّام

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 250

يجز إسقاط خيار الشرط قبل التّفرّق يكون عدم جواز إسقاط خيار التأخير في الثّلاثة بطريق أولى؛ فلعلّه أراد انّ الموجب لخيار الشرط اشتراطه في العقد و هو حاصل بخلاف المقام فانّ الموجب لخيار التأخير الضّرر الحاصل للبائع بعد الثلاثة، و هذا غير حاصل في الثلاثة.

و لكن لا يخفى انّ الفرق غير فارق لأنّ الموضوع لخيار الشرط بناء على ثبوته بعد التفرّق هو العقد المشروط بعد التفرّق، كما انّ الموضوع في المقام العقد مع تضرّر البائع فيه بعد الثلاثة و دعوى انّ تضرّر البائع أمر غير اختياري، و التفرّق أمر

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 251

..........

______________________________

اختياري فلا يصحّ الإسقاط في الثاني دون الأوّل كما ترى، فإنّه لو لم يصحّ الاسقاط لكونه إسقاطا لما لا يجب لم يجز فيهما و الّا جاز فيهما كما ذكرنا.

الثّاني شرط سقوطه في العقد و قد ذكرنا فيما سبق انّ اشتراط سقوطه في العقد يرجع الى إسقاطه و بما انّ سقوط الخيار بمعنى عدم ثبوته اعتباري فلا بأس بأن ينشأ ذلك الأمر الاستقبالي الحاصل بكلّ سبب و منه اشتراطه في العقد.

الثّالث: بذل المشتري الثمن بعد الثلاثة فإنّه لو فسخ البائع بعد الثّلاثة قبل بذل المشتري و مجيئه بالثمن فلا إشكال في نفوذه فإنّه مقتضى تحديد الخيار بمضيّ الثلاثة و يشهد له رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه؛ و امّا إذا لم يفسخ حتى بذل المشتري بالثمن فيمكن أن يقال كما عن المصنف (ره) بسقوط الخيار لانّ الخيار لتدارك ضرر التّأخير أي الضرر الاستقبالي حيث انّ الضرر السّابق على أخذ الثمن لا يتدارك بأخذه، و مع بذل المشتري لا ضرر كذلك، و يمكن دعوى انصراف اخبار الباب ايضا

عن صورة البذل.

أقول: دعوى الانصراف في الروايات لا وجه لها و قاعدة نفي الضرر لا تثبت الخيار في المقام و غيره؛ فالأظهر عدم سقوط الخيار بالبذل المزبور.

الرابع: أخذ البائع الثمن من المشتري بعد ثلاثة أيّام و لا شبهة في انّ أخذه بقصد الالتزام بالبيع و الجري عليه إسقاط فعلي، فهل بأخذه يحكم بسقوط الخيار و انّه بقصد الالتزام بالمعاملة أو بشرط العلم بقصده بان لا يحتمل كون أخذه بقصد العارية و الوديعة و نحوهما، أو يكفي الظّن النوعي نظير ما تقدم في سقوط خيار الحيوان بالتصرّف فيه زمان الخيار مع الاتفاق بأنّه لا عبرة بالظنّ الشخصي و قد تقدّم اعتبار الظهور الفعلي و انّه كالظهور القولي، و لا يبعد أن يكون سبق المعاملة قرينة عرفيّة على كون الأخذ بذلك العنوان فلا يحتاج السقوط إلى قرينة أخرى.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 252

البائع عنه كما لا يخفى.

(1) كون الخيار على الفور أو التراخي مبنيّ على انّ المرجع عند الشك في لزوم البيع و جوازه في زمان هو عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، أو استصحاب بقاء الخيار أولا يرجع الى شي ء منهما؛ امّا العموم لكونه استمراريّا لا افراديّا؛ و امّا الاستصحاب فلعدم إحراز موضوع الخيار فيرجع الى استصحاب بقاء المالين على حالهما بعد الفسخ المشكوك صحته؛ و لكن يمكن في المقام للمصنف (ره) القول بتراخي الخيار، كما هو مقتضى إطلاق نفي البيع بعد ثلاثة، و لكن يرد عليه انّ الأخذ بإطلاق ينافي ما تقدم منه انّ الخيار لتدارك الضرر الاستقبالي الحاصل بتأخير القبض و الإقباض؛ و من الظّاهر انّ الضرر في الزمان الثاني حاصل بتركه الفسخ في الزمان الأول و لعله يشير الى ذلك بقوله فتأمّل.

و امّا الاستصحاب فلأنّ الشك في بقاء الخيار في الزمان الثاني من قبيل الشك في المقتضى؛ و على كل تقدير، فالصحيح الالتزام بالتراخي فإنّه مقتضى نفي البيع مطلقا، فإنّه لو كان الخيار على الفور فاللّازم تقييد نفيه، و لو بان يقول لا بيع يوم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 253

حيث يعمّ التلف قبل زمان الخيار و زمانه و بعد الخيار كما إذا أسقط الخيار بالتّأخير أو ببذل المشتري الثمن.

لا يقال يعارض النبوي الملازمة المستفادة من الروايات بين كون نماء شي ء لشخص و درك تلفه عليه كالواردة في بيع الخيار حيث استشهد فيها الإمام عليه السلام لكون نماء المبيع للمشتري بكون تلفه عليه و كذلك يعارضه قاعدة كون التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له.

فإنه يقال ما دلّ على انّ تلف المبيع قبل قبض المشتري من مال بائعه أخص بالإضافة إلى قاعدة الملازمة حيث يلتزم بها إلّا في مورد كون المبيع بيد بايعه بل يمكن أن يقال قاعدة الملازمة تنفي الضمان بالبدل عن الغير لا ضمان الانحلالي كما هو المفروض في التلف قبل القبض و ما دلّ على انّ التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له لا عموم فيها، بحيث يعمّ جميع الخيارات بل غايته خياري الحيوان و الشرط أو المجلس ايضا فيما كان خياره لأحدهما فقط بل لا إطلاق له بحيث يعمّ قبل القبض بل يختصّ بما بعد القبض، كما هو المفروض في تلف الحيوان بيد المشتري و المفروض في خيار التأخير وقوع التلف قبل القبض.

أقول: يمكن أن يكون المستند في ضمان تلف قبل القبض السيرة العقلائيّة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 254

..........

______________________________

الممضاة في الشرع، كما يشهد لذلك معتبرة عقبة بن خالد عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في رجل اشترى متاعا من رجل و أوجبه غير انّه ترك المتاع عنده و لم يقبضه قال آتيتك غدا إنشاء اللّٰه تعالى فسرق المتاع من مال من يكون؟ قال (من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع

و يخرجه من بيته، و إذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقّه حتى يردّ ماله اليه) «1»؛ و لكن مقتضاها عدم كفاية تسليم المبيع في خروج البائع عن الضمان فيما إذا لم يأخذه المشتري، و هذا يكون أوسع من السيرة؛ و لكن شمولها لما إذا امتنع المشتري من قبض المتاع مع تسليم البائع، و لو مع عدم قبض الثمن، بان كان ترك المتاع عند البائع بغير رضاه لا يخلو عن التأمل.

و قد ظهر ممّا تقدم انّه لا فرق في ضمان البائع تلف المبيع قبل القبض بين كونه في الثلاثة أم بعدها، و مع تحقق القبض يكون تلفه على المشتري من غير فرق ايضا بين الثلاثة أم بعدها الّا انّه يظهر من المحكي عن الشيخ في المختلف التفصيل، و هو انّه إذا كان التلف في الثلاثة فإن كان قبل القبض فهو من مال البائع، و ان كان بعده فهو من مال المشتري. و امّا إذا كان التلف بعد الثّلاثة فضمان تلفه على البائع لأنّ الخيار له. و أورد على ذلك في المختلف بأنّه مع القبض لا يكون للبائع خيار بعد الثلاثة و ذكر المصنف (ره) ان تعليله الضمان على البائع بكون الخيار له قرينة على انّ التلف بعد الثلاثة مفروض مع عدم قبض المتاع.

أقول: التعليل لا يناسب الحكم لأنّ ضمان البائع المتاع قبل الثلاثة أو بعدها، كما ذكرنا لكون التلف قبل القبض و خيار البائع بعد الثلاثة لو لم يكن مقتضيا لكون

______________________________

(1) الوسائل الجزء 12، الباب 10 من أبواب الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 255

على البائع.

نعم عن الايرواني (قده) توجيه العبارة بأنّ الحكم المزبور مبني على مسلكه من عدم حصول النقل و الانتقال زمان الخيار من غير فرق بين الخيار المتصل بالعقد أو المنفصل عنه و على ذلك فان حصل قبض المتاع في الثلاثة فلا يكون البيع خياريّا، فيكون ضمان المبيع لكونه بعد القبض على مالكه الفعلي، أي المشتري بخلاف ما إذا لم يحصل القبض فيما يكون البيع خياريّا، و يكون تلف المبيع عن مالكه، و هو البائع؛ و فيه انّ هذا التوجيه ايضا غير صحيح لانّ المذكور في عبارة الشيخ فرض التلف في الثلاثة تارة و بعدها أخرى لا فرض القبض في الثلاثة تارة، و قبض المبيع بعدها أخرى فالتّوجيه على تقديره يجري في الثّاني لا الأوّل.

(1) المشهور على انّه لو اشترى ما يفسد من يومه فان جاء بالثمن ما بينه و بين الليل فهو و الّا فلا بيع له، و يستدلّ على ذلك بمرسلة محمد بن أبي حمزة عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام عن الرجل يشتري الشي ء الذي يفسد من يومه و يتركه حتى يأتيه بالثمن قال ان جاء فيما بينه و بين الليل بالثمن و الّا فلا بيع له «1»؛ و مرسلة حسن بن رباط على ما في الفقيه؛ و لكن أسندها في الوسائل إلى زرارة عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال العهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول و البطيخ و الفواكه يوم الى الليل «2»؛ و الظاهر بقرينة التمثيل انّ المراد بالفساد زوال طراوته بالمبيت، و لو في بعض أيّام السنة لشدة الحرارة في تلك الأيّام فيكون الإمهال فيها الى اللّيل بمعنى انّ للبائع بعده خيار، و هذا فيما إذا كان في

الليل ايضا سوق ليتيسّر له بيعه بعد الفسخ.

______________________________

(1). الوسائل الجزء 12، الباب 11 من أبواب الخيار.

(2). الوسائل الجزء 12، الباب 11 من أبواب الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 256

فانّ ظاهر ثلاثة أيّام الثلاثة التامة المتصلة، و ليس فيه قرينة على رفع اليد عن هذا الظهور. نعم يكفي في الثلاثة التلفيق كما في سائر الموضوعات المقدرة بالأيّام كأقلّ الحيض و عشرة الإقامة و غيرهما، و حيث انّ ظاهر اليوم بياض النهار فيكون الليالي المتوسطة داخلة بلحاظ الاستمرار على ما تعرضنا لذلك في بعض المباحث السابقة.

(1) ظاهر عنوان المسألة كما ذكر المصنف (ره) انّ خيار الرؤية من افراد خيار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 257

..........

______________________________

تخلف الشرط حيث ان اشتراط وصف في المبيع، بمعنى جعل الخيار على تقدير تخلف ذلك الوصف و على ذلك فيكون ثبوت الخيار في الفرض مقتضى قوله (ص) المسلمون عند شروطهم لا قاعدة نفي الضرر بل كما ذكرنا سابقا انّ نفي الضرر مقتضاه نفي صحّة البيع و مع اشتراط الخيار فيه لا يناسب الامتنان رفعها.

و امّا الاستدلال بصحيحة جميل بن دراج «1» فلا يناسب خيار تخلف الشرط فانّ ظاهرها عدم اشتراط وصف في شراء تلك الصّنيعة و الّا لكان للمشتري الفسخ أخذا بشرطه من غير انّ يطلب من بائعها الإقالة لا يقال لو لم يكن في البين اشتراط الوصف لكان البيع بعدم مشاهدة تمام المبيع غرريا فإنّه يقال الظاهر انّ المشتري اعتقد بحال الصنيعة بالورود و الخروج منها؛ و لذا يرى لزوم البيع فطلب من صاحبها الإقالة.

و الحاصل: انّ ظاهر الصحيحة ان خيار الرؤية حكم شرعي يترتّب على شراء شي ء بدون مشاهدته أصلا أو تماما فيما كان ذلك الشي ء يباع بالمشاهدة بان اكتفى في شرائه بالتوصيف أو إحراز حاله بمشاهدة بعضه لا يقال يحتمل أن يكون المراد بالخيار في الرواية الاختيار في الشراء و عدمه بمعنى انّ البيع

السابق محكوم بالبطلان لعدم مشاهدة تمام المبيع و ليس بمعنى حق فسخ البيع و إقراره كما هو المعروف في خيار الحيوان و المجلس و غيرهما و يأتي انّ الخيار بمعنى بقاء اختيار الشراء و عدمه هو المراد من صحيحة زيد الشّحام.

فإنّه يقال لا يحتمل ذلك في صحيحة جميل فإنّه إذا نظر المشتري الى تسع و تسعين جزء من الصّنيعة و اعتقد حالها فلا موجب لبطلان البيع حيث يكفي هذا المقدار

______________________________

(1). الوسائل الجزء 12، الباب 15 من أبواب الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 258

..........

______________________________

في خروج شراء تمامها عن الغرر و لو فرض انّه لم يعتقد بحال القطعة التي لم يشاهدها لكان البيع بالإضافة إلى تلك القطعة باطلا لانحلال البيع بالإضافة إلى قطايعها، كما لا يخفى فيكون المشتري مخيّرا بين إمضاء البيع بالإضافة إلى القطع التي رآها و بين فسخه لا مخيرا بين شرائها تمامها و ترك شرائها، كما هو مقتضى الرواية لظهور اسم الإشارة من (قوله عليه السلام لكان له في ذلك) في الإشارة إلى شراء الصنيعة الذي وقع السؤال عن طلب الاستقالة فيه و عدم اجابة البائع بالموافقة و مفاد الجواب انّه لا حاجة الى الإقالة فإنّ للمشتري لعدم رؤيته تمام المبيع الخيار في الشراء.

و يظهر من صاحب الوسائل (قده) انّه استظهر خيار الرؤية من صحيحة زيد الشّحام ايضا حيث أوردها في الباب الذي عنونه بخيار الرّؤية قال سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن رجل اشترى سهام القصابين من قبل أن يخرج السهم فقال لا تشتر شيئا حتى تعلم أين تخرج السهم فانّ اشترى شيئا فهو بالخيار «1» إذا خرج.

و لكن لا يخفى انّه لو كان المراد شراء السهم

المشاع قبل إفرازه و تعيّنه فلا مانع عنه و يكفي في جوازه مشاهدة الكل و معلوميّة السهم، و في الفرض و ان يثبت للمشتري خيار الحيوان الّا انّه من حين الشراء لا من حين خروج السهم و تعيّنه خارجا فظاهر الرّواية لا يناسب الفرض و ان أريد شراء السّهم الخارج قبل خروجه و تعيينه خارجا؛ فهذا الشراء باعتبار عدم تعين السهم حال البيع من شراء الفرد المجهول فيكون محكوما بالبطلان، و ظاهر الرواية ذلك حيث نهى عليه السلام عن

______________________________

(1). الوسائل الجزء 12، الباب 15 من أبواب الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 259

ثم ان صحيحة جميل مختصة بالمشتري (1) فيمكن حمله على شراء عدد معيّن نظير الصّاع من الصّبرة (2).

______________________________

شراء السهم قبل خروجه أولا، ثم ذكر انّه لو اشترى يكون له الخيار حين خرج فيكون المراد من الخيار الاختيار في الشراء و تركه.

و امّا صحيحة عبد الرحمن الحجاج عن المنهال القصاب فلا ترتبط بخيار الرؤية و لا بالمراد من صحيحة زيد بل مدلولها عدم كفاية تعيين السهم خارجا بالنحو المزبور، بل لا بدّ فيه من تعديل السهام أوّلا ثم إخراجها و لو بالقرعة.

(1) لرجوع الضمائر في السؤال و الجواب الى الرجل المفروض في الرواية انّه اشترى الصنيعة و إرجاعها إلى بائعها خلاف الظاهر، لعدم ذكر البائع في السؤال قبل الضمائر. و الحاصل احتمال انّ البائع هو الذي باع الصّنيعة من غير مشاهدة كلّها بعيد؛ و أبعد من ذلك دعوى احتمال انّ الخيار في الصّحيحة يعم كلا من البائع و المشتري و وجه الأبعدية انّ الوارد فيها الخيار لمن فرض السائل عدم رؤيته تمام الصّنيعة لا لكل من لم ير تمام الصنيعة

سواء كان بائعا أو مشتريا.

(2) أقول: تصوير البيع بنحو الكلي في المعيّن يجري في الجملة التي تكون متساوية الأجزاء. و امّا في مثل الحيوان ممّا يختلف أفراده عادة بحسب القيمة فتصوير بيع الكلي في المعين لا يكون بتعيين العدد بل بتعيين نسبة قيمة المبيع الى المجموع، كما إذا باع من قطيع غنم عددها مأة مقدارا من الغنم يكون قيمة ذلك المقدار بالإضافة إلى مجموع قيمة القطيع عشرا، و مثل هذا البيع محكوم بالصّحة و يثبت فيه خيار الحيوان للمشتري، و لكن من حين البيع لا من حين تعيين المقدار المبيع خارجا بل لو عيّن البائع فردا لا يدخل ذلك الفرد في عنوان المبيع كان للمشتري استرداد ذلك الخارج و طلب تعيين الفرد المنطبق عليه عنوان المبيع، كما هو الحال كذلك في بيع الكلّي على العهدة و دفع البائع فردا لا ينطبق عليه عنوان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 260

منها قال في التذكرة يعتبر في بيع الشي ء الغائب وصفه بما يكفي في بيع السّلم عندنا، و في موضع آخر منها انّه يعتبر في بيع الشي ء الغائب ذكر الأوصاف بما يرفع الجهالة عند علمائنا أجمع، و ذلك بذكر الجنس و سائر الأوصاف التي يختلف بها قيمة الشي ء و يطرء الجهالة بعدم تعيين تلك الأوصاف، و في جامع المقاصد يعتبر ذكر الأوصاف الّتي يختلف بها قيمة الشّي ء، و فرع على ذلك ذكر الأوصاف بما يكفي في بيع الشّي ء سلما.

ثم انّ المصنف (قده) قد أورد في المقام إشكالات خمسة و أجاب عنها الأوّل انّ الجمع بين قولهم يعتبر في بيع الشي ء غائبا ذكر تمام الأوصاف التي يختلف بها قيمة الشّي ء مع قولهم يكفي في بيع الشّي ء الغائب ذكر الأوصاف التي يكفي في بيع الشي ء سلما لا يخلو عن تناف و ذلك فإنّهم ذكروا انّه لا يعتبر في بيع الشي ء سلما ذكر تمام الأوصاف بحيث يوجب اعتبار جميعها ندرة وجود المبيع أو لتعذر استقصاء الأوصاف و ذكر تمام الأوصاف في بيع الشّي ء الغائب لا يوجب محذورا لفرض وجوده فعلا في الخارج فيمكن استقصاء أوصافه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 261

..........

______________________________

و أجاب عن هذا الإشكال بأنّه يحتمل أن يكون مرادهم ذكر الأوصاف التي يعتبر في بيع الشي ء سلما، لو لا المحذور المزبور و يكون ذلك المحذور موجبا للمسامحة في بيع الشي ء سلما بحيث يعتبر فيه ذكر عمدة تلك الأوصاف، بل يمكن أن يقال ذكر تمام الأوصاف الّتي يختلف بها قيمة الشّي ء في بيعه غائبا ليخرج بيعه عن الغرر معتبر في بيع الشي ء سلما أيضا، لأنّ الغرر في البيع مبطل له من غير فرق بين السلم و

غيره فلا وجه لإلغاء اعتبار ذكرها في السلم حتى فيما تعذر استقصائها و معنى اعتبار الاستقصاء حتى في حالة تعذره بطلان البيع لعدم التمكن على شرط البيع، كما حكموا بعدم جواز السلم فيما لا يضبط أوصافه.

الإشكال الثاني: الظاهر عدم اعتبار ذكر تمام الأوصاف التي تختلف بها قيمة الشّي ء في بيعه غائبا لأنّ تلك الأوصاف كثيرة لا تستقصى عادة خصوصا في العبد و الأمة حيث انّ أوصاف الكمال المختلف بها قيمتها لا تنحصر بعدد، و إذا لم يستقص تلك الأوصاف يكون بيع الغائب غرريّا خصوصا بملاحظة انّ الغرر عرفا أخص من الغرر شرعا بمعنى انّه ربّما لا يكون في بيع الشّي ء غرر عرفا مع تحقق الغرر فيه شرعا، كما إذا باع الشي ء سلما و عيّن وقت الإقباض بزمان الحصاد.

الثالث: انّه لا يعتبر في بيع الشي ء الحاضر الذي يباع بالمشاهدة، كالحيوان و الأمة و نحوهما الاطّلاع على تمام أوصافها التي تختلف بها قيمتها و الّا لما جاز بيعها بالمشاهدة إلّا ممن يكون من أهل خبرة ذلك الشي ء المشاهد، و إذا لم يعتبر في بيع العين الحاضرة العلم بتمام تلك الأوصاف فكيف يعتبر في بيع الشي ء غائبا بل في بيعه سلما.

و أجاب عن جميع الإشكالات الثلاثة بأنّه يعتبر في بيع الشي ء عدم الغرر فيه عرفا، و إذا شوهدت العين أو وصفت بعمدة أوصافها لا يكون في بيعها غرر عرفا،

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 262

و الشهر لا بالحصاد و نحوه، و يتمسك في غيره بإطلاق حل البيع و عدم الغرر فيه عرفا و يكون نتيجة ذلك اعتبار ذكر الأوصاف في بيع العين الغائبة؛ بل في بيع الشّي ء سلما بتوصيفه بما يكون وسطا بين الإجمال و التفصيل.

الإشكال الرابع: انّه ان أخذت الأوصاف في ناحية المبيع بان قيد بها فيحكم بفساد البيع للجهل بوجود المبيع المزبور خارجا و ان لم تؤخذ في المبيع فالبطلان باعتبار الجهل بأوصافها.

و لكن هذا الإشكال أيضا مندفع بما تقدم من انّه لا معنى لأخذ الأوصاف غير المقومة في ناحية المبيع الّا الاشتراط أي جعل الخيار على تقدير فقدها، و ما هو قابل للتقييد هو الكلّي دون العين الخارجية، فلا يوجب أخذها في المبيع الجهل بوجود المبيع.

(1) ذكر (قده) انّ خيار التأخير عند الأكثر على الفور و منسوب الى ظاهر الأصحاب بل في التذكرة عدم الخلاف في فوريّته عند المسلمين الّا ابن حنبل حيث جعل امتداده بامتداد مجلس الرؤية و احتمل في نهاية الأحكام و لا يعرف وجه للالتزام بفوريّته الّا الاقتصار في رفع اليد عن أصالة لزوم العقد بالقدر المتيقن.

و على ذلك فيرد على القائلين بالتراخي في خياري العيب و الغبن بأنّ التفكيك بينهما و بين خيار الرّؤية بالأخذ بأصالة اللزوم في خيار الرؤية بالإضافة الى غير القدر المتيقن دونهما بلا وجه مع انّ ملاحظة صحيحة جميل المتقدمة مقتضاه الالتزام بالتراخي في خيار الرؤية حيث لم يقيد فيها عليه السلام خيار الرّؤية بمدة.

ثمّ ذكر انّ دعوى الإطلاق في الصّحيحة لا تصحّ بناء على ما تقدم من انّ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 263

..........

______________________________

الخيار في المقام بملاك نفي الضرر و كون لزوم البيع

ضرريّا و الضرر ينتفي بثبوت الخيار في الزمان الأول و لا يكون الضرر في الزمان الثاني من لزوم البيع بل من ترك الفسخ في الزمان الأول، و لذا لا يتمسك في إثبات التراخي باستصحاب الخيار لارتفاع الموضوع و لا أقل من عدم إحراز بقائه.

أقول: قد تقدّم انّ خيار الرؤية لا يدور مدار تحقق الضرر على المشتري بل إذا اشترى عينا غائبا فوجدها على خلاف ما رآها سابقا أو على خلاف ما أحرز ما فيها من الوصف يثبت له الخيار سواء كان في ذلك الشراء ضرر على المشتري أو وجدها على خلاف صلاحه و رغبته فقط، و ذلك فانّ الخيار لا يثبت بقاعدة نفي الضرر أصلا، و انّ المدرك للخيار في المقام صحيحة جميل المتقدمة، و لم يذكر فيها عنوان الضرر موضوعا و لا ملاكا. و لا يبعد أن يقال بأنّ مقتضى الإطلاق فيها تراخي الخيار.

و دعوى انّها بصدد أصل ثبوت الخيار فقط من غير تعرّض لسائر الجهات لا يمكن المساعدة عليها لأنّ الأصل في كلّ خطاب يتضمن الحكم و موضوعه كون المتكلم بصدد بيان ذلك الحكم و موضوعه بتمام قيودهما التي منها الزّمان. و بتعبير آخر تقييد مثل خيار الحيوان في الخطابات بزمان خاص و عدم تقييد مثل خيار الرؤية به مقتضاهما الالتزام بدخل الزمان في الأول دون الثّاني.

أضف الى ذلك ما ذكره السيد اليزدي (قده) من انّ الحكم في الصحيحة بثبوت خيار الرؤية للمشتري المفروض فيها لا يمكن إلّا بالتراخي في ذلك الخيار لأنّ الإمام عليه السلام قد حكم فيها بالخيار للمشتري فعلا أي بعد ما رأى القطعة التي لم يرها الى ما بعد البيع و بعد استقالته البائع و عدم موافقته على الإقالة

و بعد سؤال جميل الإمام عليه السلام عن حكم الشراء المزبور.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 264

..........

______________________________

نعم دلالتها على التراخي كذلك بالإضافة إلى المشتري المفروض في الرّواية حيث كان في الزّمان الأوّل بعد البيع جاهلا بثبوت خيار الرؤية له، و يمكن اختلاف الخيار في الفوريّة و عدمها بالإضافة إلى العالم و الجاهل بالخيار و عدم كون الجهل بالحكم عذرا بالإضافة الى مخالفة التكليف و الحكم لا بالإضافة إلى اختلاف جعل الحقّ، و منه الخيار كما لا يخفى فما ذكره (ره) في ذيل كلامه من عدم كون الجهل بالفورية عذرا فتكون مقتضى الصحيحة التراخي في الخيار مطلقا ضعيف لانّه بعد إمكان اختلاف الجاهل بالخيار و العالم به في الفورية و عدمها يشكّل استفادة الحكم بالتراخي في حق من كان عالما بثبوت خيار الرؤية له، و لكن أخّر الفسخ و لو مع جهله بفوريّته.

و لكن يمكن دفع هذا الإشكال بإطلاق الحكم على المشتري المزبور بأنّ له خيار الرؤية حيث لم يقيّده عليه السلام بأوّل زمان علمه بالخيار، بل لا يمكن هذا التقييد كما لا يخفى.

و قد يجاب عمّا ذكره السيد اليزدي (ره) انّ الظاهر من أمثال الصحيحة أنّها سؤال عن الحكم لا انّه وقع أمر شخصي أريد السؤال عن حكمه فأصحاب الأئمّة عليهم السلام كانت طريقتهم فرض مسائل لأخذ الجواب و الثبت في كتبهم، و لعلّ كثيرا منها لم تكن واقعة في الخارج، كما يظهر بالمراجعة إلى الأصول المنقول فيها رواياتهم فلا وجه لما ذكر.

أقول: لم يظهر وجه الجواب فانّ ارادة السؤال عن الحكم الكلّي لازمه أن يعمّ الجواب الكلي الواقعة المفروضة في السؤال أيضا لا أن لا يعمّ الجواب شخص الواقعة المفروضة في

السؤال، كما لا يخفى. و محور كلام السيد اليزدي (قده) انّه لو كان خيار الرّؤية بنحو الفور لم يمكن ثبوت الخيار فعلا للمشتري المفروض في السؤال.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 265

الحيوان. و لذا لا يوجب النظر إلى الأمة المشتراة سقوط خيار العيب على ما يأتي.

ثم انّه ظهر مما ذكرنا عدم الفرق في التصرف المسقط بين كونه قبل الرؤية أو بعدها بناء على ما ذكر من جواز إسقاط الخيار بعد البيع و قبل الرؤية حتى لو قيل بحصول الخيار بالرؤية بأن يكون الرّؤية مقوّما لموضوع الخيار لا كاشفا.

الرابع: إسقاطه قولا أو فعلا بعد المعاملة و قبل الرؤية. و قيل جواز إسقاطه قبل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 266

..........

______________________________

الرّؤية مبني على كون الرؤية كاشفة؛ و امّا إذا كانت سببا فيكون إسقاطه قبلها من إسقاط ما لم يجب و ذكر المصنف (ره) انّه لو قيل بأنّ السبب للخيار هو العقد و الرؤية شرط لتحققه كفى ذلك في إسقاطه حيث يجوز في إسقاط شي ء تحقق سببه.

أقول: قد ذكر الرؤية في صحيحة جميل بإضافة الخيار إليها، و الإضافة تكفي فيها مناسبة ما و لو باعتبار أنّ الرؤية غالبا موجب العلم بفقد الأوصاف التي أحرزها المشتري في العين الغائبة أو اعتقد بوجودها فيها، بل الرؤية في أمثال المقام كناية عن العلم المتمحض في الطّريقية، كما في قوله إذا رأيت زيدا محتاجا فأعطه المال.

و بتعبير آخر مناسبة الحكم و الموضوع انّ الخيار مترتب على فقد الوصف الذي أحرزه المشتري و اعتقده في المبيع الغائب؛ و لذا لو رأى العين على ما أحرزها لم يكن له خيار مع انّه لم يذكر ذلك في الصحيحة، هذا أوّلا، و ثانيا. لو سلّمنا حدوث الخيار بالرّؤية الّا انّ إسقاط الحق لا يقاس بإسقاط الأمر الحقيقي و العيني؛ بل هو كالحقّ أمر اعتباري إنشائي، و قد ذكرنا كرارا اعتبار الأمر الاستقبالي وجودا و

سقوطا أمر ممكن غاية الأمر يحتاج نفوذه الى دليل الإمضاء، و دليل الإمضاء في المقام جواز إسقاطه حال العقد بشرط سقوطه فيه فإنّه إذا كان الخيار من الحقوق و جاز إسقاطه قبل تمام العقد باشتراط سقوطه عنه كما يأتي جاز إسقاط ذلك الحق بعده ايضا حيث لا يحتمل جواز إسقاط الحق في العقد لا بعده.

الخامس: اشتراط سقوطه في العقد فانّ في هذا الاشتراط أقوال ثلاثة: الأول:

فساد الشرط و فساد البيع به. الثاني: صحّة العقد و الشرط فلا يكون مع شرط سقوط خيار الرّؤية خيارها في شراء العين الخارجيّة. الثالث: فساد الشرط، و لكن يصحّ العقد و يثبت في شرائها خيار الرّؤية كما هو مقتضى فساد الشرط.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 267

..........

______________________________

و ذكر (قده) في وجه الأوّل انّ الشرط المزبور يوجب كون البيع غرريّا لانّ معنى شرط سقوط الخيار عدم التزام البائع بوجود الصفات التي وصفها بها، و انّه يبيع العين الغائبة بأيّ صفة. و بتعبير آخر اعتبار الأوصاف في العين كان قائما مقام مشاهدة العين؛ و إذا ألغى اعتبار الأوصاف كان بيع تلك العين بلا توصيف و رؤية و هذا يدخل في بيع الغرر.

و وجه القول الثاني: انّ خيار الرؤية نظير خيار الحيوان حكم شرعي يترتّب على تمام البيع، و معنى شرط سقوط الخيار الرّؤية الالتزام بعدم فسخ البيع لا انّ العين الغائبة تباع بأيّ صفة كانت بحيث يوجب الغرر في البيع، و الّا لما صحّ اشتراط البراءة من العيوب و يكون البيع بها غرريّا، لانّ اختلاف ماليّة الشي ء باختلاف صحّة الشي ء و عيبه أفحش من تفاوتها باختلاف سائر الأوصاف.

لا يقال: الرافع للغرر عن البيع في وصف الصحّة و العيب ليس

هو التوصيف بل الاعتماد على أصالة الصحّة بخلاف رفعه في بيع العين الغائبة فإنّه يكون بالتوصيف فمع الإغماض عن التوصيف يكون بيعها غرريّا بخلاف مسألة البراءة عن العيوب.

فإنّه يقال لا فرق في ملاحظة الوصف لرفع الغرر عن البيع بين وصف الصحّة و سائر الأوصاف غاية الأمر ملاحظة وصف الصحّة غير محتاج الى ذكرها في متن العقد بل يكتفي في بيع الشي ء صحيحا الاعتماد على أصالة سلامته، فيكون معنى البراءة عن العيوب بيع الشي ء صحيحا كان أو فاسدا، خصوصا على ما حكاه في الدروس عن الشيخ و أتباعه من جواز اشتراط البراءة عن العيب فيما لا قيمة لمكسوره مع العيب كالبيض و الجوز الفاسدين؛ و لذا ذكر الشهيد و أتباعه فساد البيع باشتراط البراءة في مثل الجوز و البيض، و لكن مقتضى ذلك عدم جواز

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 268

..........

______________________________

اشتراط البراءة حتى في غيرهما ايضا.

و وجه القول الثالث: انّ شرط سقوط خيار الرؤية لا يوجب الغرر في البيع فانّ غايته أن لا يكون له الفسخ على تقدير تخلف الرؤية عن التوصيف الّا انّ الخيار في زمان اشتراط سقوطه غير محقق فيكون الاشتراط المزبور من إسقاط ما لم يجب فلا يصحّ و نتيجة ذلك صحّة البيع و ثبوت خيار الرّؤية على تقدير تخلف الرؤية عن التّوصيف.

ثمّ انه (ره) اختار القول الأوّل بدعوى انّ شرط سقوط الخيار موجب للغرر في البيع لأنّ الأوصاف التي تذكر للعين الغائبة؛ امّا قيد للبيع، و امّا قيود للمبيع؛ و مع شرط سقوط الخيار يكون مقتضى العقد وقوع البيع على كل تقدير و على أيّ وصف للعين المزبورة و التنافي بين هذا و بين توصيف بايع العين ظاهر

بخلاف البراءة عن العيوب فإنّ التنافي لا مجال له فيها فانّ رفع الغرر عن البيع في مورد خيار العيب يكون باعتماد المشتري على أصالة الصحّة لا على تعهّد البائع و توصيفه فلا يكون في اشتراط البراءة تناف لتحقق الاعتماد على أصالة الصحّة و لو مع برأيه البائع، و على ذلك فلو كان الاعتماد في شراء العين الغائبة على أمر آخر غير توصيف البائع كما إذا رأى المشتري العين سابقا و اشتراها بالاعتماد على استصحاب بقائها على حالها أو على توصيف غير البائع يكون اشتراط سقوط خيار الرؤية نظير مسألة البراءة عن العيوب غير مناف لارتفاع الغرر عن البيع.

و لو فرض انّه لا فرق بين الاعتماد على أصالة الصحّة و توصيف البائع في انّ اشتراط سقوط الخيار في مسألة البراءة عن العيوب و مسألة بيع العين الغائبة يوجب الغرر في البيع فنلتزم بجواز البراءة عن العيوب للنص الوارد فيها و يكون هذا النصّ مخصصا للنهي عن بيع الغرر، فانّ هذا النهي عنه لا يزيد على سائر العمومات الّتي

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 269

..........

______________________________

يرفع اليد عن عمومها بورود المخصّص.

أقول: عمدة ما ذكره (قده) في المقام يرجع الى أمور ثلاثة: أحدها: انّ الوصف الّذي يتعهده البائع للمشتري قيد للبيع أو قيد للمبيع بحيث لا يكون البيع أو المبيع مع عدم ذلك التعهد مطلقا.

و ثانيها: انّ كل وصف اعتبر في المبيع بتعهد البائع و توصيفه لا يمكن فيه شرط سقوط خيار الرّؤية لتنافي التوصيف و التعهد مع شرط سقوط الخيار فيكون البيع مع شرط سقوط الخيار غرريّا بخلاف ما إذا كان رفع الغرر بغير توصيف البائع و تعهّده، كما في خيار العيب فانّ شرط

سقوط الخيار فيه لا يوجب التنافي و الدخول في الغرر.

و ثالثها: انّه لا يقاس مسألة برأيه البائع عن عيوب المبيع بمسألة شرط سقوط خيار الرؤية مع توصيف البائع لينافي شرط سقوط الخيار التوصيف، و على تقدير الإغماض عن ذلك فيمكن الالتزام بأنّ النهي عن بيع الغرر قد ورد التخصيص عليه في مورد برأيه البائع من العيب لورود النصّ على جوازه و سقوط الخيار معها و النهي المزبور لا يزيد على سائر العمومات و المطلقات.

و لكن لا يخفى انّ ذكر البائع الوصف للمبيع و ان يوجب تقييده و لكنه مختص بالكليّات لأنّها قابلة للتّقييد؛ و لذا لو باع كليّا موصوفا و دفع الى المشتري ما يكون فاقدا له يكون للمشتري الاستبدال فقط لا خيار الفسخ لأنّ ما دفعه الى المشتري ليس فردا للمبيع ليكون المدفوع وفاء للبيع، و لكن العين الشخصيّة لا يقبل التقييد؛ و لذا يكون الوصف فيه توضيحا.

و امّا نفس البيع فانّ الوصف في شي ء من القسمين لا يكون قيدا للبيع و الّا كان محكوما بالبطلان للتعليق و لا أقلّ ينتفي البيع مع عدم ذلك الوصف لا ان يثبت

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 270

..........

______________________________

الخيار فانّ الخيار حقّ في فرض ثبوت البيع. و الحاصل انّ الوصف في بيع العين الخارجيّة سواء كان بذكر البائع أو بغيره ان أخذ بنحو الشرط فلا يكون قيدا للمبيع كما انّه لا يكون قيدا لنفس البيع.

نعم قد يقع التعهد به في المعاملة و لا معنى للتعهد به في بيع العين الشخصية كما هو الفرض الّا ثبوت الخيار للمشروط له على تقدير عدمه، و ظاهر توصيف البائع العين بوصف ثبوت هذا التعهد عليه و المراد بالظهور

إطلاق توصيفه و عدم تعقيبه بقوله و لكن لا خيار لك مع عدم الوصف فيكون توصيف البائع مع هذا التعقيب كتوصيف وليّ البنت في نكاحها بأنّها كذا، فلا منافاة بين التوصيف و عدم الخيار و شرط سقوط الخيار لأنه يكفي في شرط سقوطه احتمال عدم الوصف و لو احتمالا ضعيفا بحيث لا ينافي التّوصيف المتضمّن للأخبار بالوصف أو يكون شرط سقوط الخيار بداعي ان الوصف و ان يكون موجودا باعتقاده جزما إلّا انّه يحتمل أن المشتري ان يدعي فقده فيكون التحفظ على مؤنة الاختلاف و المحاكمة داعيا له الى شرط سقوط الخيار.

و ممّا ذكرنا يظهر الحال انّ الموجب لثبوت الخيار هو التعهد المعاملي بالوصف و يحصل هذا التعهد و لو كان رفع الغرر في المعاملة باعتماد المشتري على أصالة السلامة أو توصيف الغير أو غير ذلك، و فيما إذا وقعت المعاملة مبنيّة على التّعهد به و لم يعقب بسقوط الخيار على تقدير التخلف يثبت الخيار و لا خيار مع تعقيبها به سواء كان الخيار المشترط سقوطه خيار الشرط أو الرّؤية أو غير ذلك. نعم قد ذكرنا فيما سبق عدم دوران خيار الرؤية للتعهد بل هو خيار آخر غير خيار الشرط؛ و لذا يثبت مع عدم توصيف البائع أيضا كما إذا اشترى العين الغائبة برؤية سابقة أو توصيف الأجنبي فلا مورد في مثله لتوهم الغرر مع شرط سقوط الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 271

و بين توصيف البائع المبيع بوصف أو أوصاف.

(1) لا يسقط هذا الخيار ببذل البائع التفاوت بين العين الفاقدة للوصف و الواجدة له بان ليس له إجبار المشتري على أخذ ذلك التفاوت و إبقاء البيع كما انّه ليس للمشتري إلزام البائع بالبذل المزبور، و كذا الحال في إبدال المبيع الفاقد للوصف بالعين الواجدة له؛ و امّا التّراضي بالبذل أو الإبدال فهذا أمر آخر و يكون من الإسقاط الخيار بالفعل و قد مرّ أنّه كإسقاطه القولي.

و لو اشترطا في العقد الإبدال على تقدير تخلّف الوصف ففي صحة العقد و الشرط أو فسادهما أو صحة العقد دون الشرط أقوال: فإنّه قد ذكر في الدروس انّ الأقرب الفساد و قد حمله المصنف (ره) على فساد العقد و الشرط معا، و ذكر في وجهه انّه لو رجع شرط الأبدال على تقدير تخلف الوصف الى انفساخ ذلك العقد و انعقاد عقد آخر بين الثّمن المزبور و العين الأخرى الواجدة للوصف نحو شرط النّتيجة، فمن الظاهر انّ الشرط لا يحقق الانفساخ و لا انعقاد عقد آخر و لو رجع انّه على تقدير تخلف الوصف ينعقد عقد آخر بين العين التي جرى عليه البيع و بين البدل فيكون الشرط أي المشروط انعقاد معاملة أخرى تعليقيّة غررية لأنّ المفروض انّه لا يعلم فعلا انّ العين التي يجري عليها البيع فاقدة للوصف أو واجدة له، و هذا الشرط يوجب الغرر في أصل البيع فيبطل البيع و الشرط.

ثمّ تعرّض لما ذكره صاحب الحدائق (ره) في الردّ على الدروس و قال انّه يظهر مما ذكرنا ضعف الردّ. قال في الحدائق في مقام الردّ على الدروس ما حاصله انّه لو أراد الشهيد انّ البيع المشروط فيه الإبدال باطل

على الإطلاق أي فيما ظهرت

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 272

..........

______________________________

العين على الوصف و ما ظهرت على خلافه ففيه انّه لا موجب لبطلانه مع ظهور العين على الوصف بل مقتضى الأخبار المتقدمة أي الأخبار الواردة في خيار الرّؤية صحّة ذلك البيع. نعم لو ظهرت العين على خلاف الوصف يكون البيع فاسدا لتخلّف الوصف و لا يصحّحه شرط الإبدال لإطلاق الأخبار المشار إليها من انّ للمشتري الخيار مع خلاف الوصف، و لعلّ مراد الشهيد في الدروس من الفساد فساد الشرط دون البيع و وجه فساد الشرط عدم ترتّب أثر على الشرط المزبور ظهرت العين على الوصف أو على خلافه.

أقول: الظاهر انّ صاحب الحدائق (ره) قد فهم ممّا ورد في خيار الرؤية بطلان البيع على تقدير تخلف الوصف بأن يكون معنى الخيار فيه اختيار البيع و عدمه؛ و لذا ذكر انّه مع ظهور العين على الوصف لا موجب لبطلان البيع و انّه مع المخالفة يبطل و لا يصحّحه الشرط المزبور، و فيه أوّلا انّ صحيحة جميل المتقدمة ثبوت الخيار بمعناه المعروف؛ و ثانيا انّه لا تعرّض لها لصورة ظهور العين على الوصف فكيف تمسك بإطلاقها.

و امّا أصل المسألة أي شرط الإبدال في البيع فان كان بنحو شرط الفعل فلا ينبغي الإشكال في صحّة البيع و الشرط، بل يكون شرط الإبدال من شرط سقوط خيار الرؤية فلا يكون للمشتري على تقدير تخلف الوصف إلّا المطالبة بالإبدال. نعم لو امتنع البائع عن الأبدال و لم يمكن إجباره فللمشتري خيار الفسخ لتعذّر الشرط.

و امّا إذا كان بنحو شرط النّتيجة فإن كان المشروط انفساخ البيع و انعقاد معاوضة أخرى بين الثمن و العين الواجدة للوصف فالشرط المزبور

باطل، لانّ شرط الانفساخ في العقد فسخ فعلي للمعاملة قبل حصولها، و لا دليل على نفوذه كما انّ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 273

المتقدمة فلا يمكن التعدّي منها الى غير البيع من سائر المعاملات؛ و على ذلك فلو كانت المعاملة الأخرى المتعلقة بالعين الخارجية الغائبة بتوصيف مالكها فيثبت خيار الشرط، و الّا فلا خيار. و ممّا ذكر يظهر الحال في الاستدلال الّذي ذكره المصنف (ره) على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 274

بالوصف المفقود و الأصل عدم تعهّده به و ما ذكر المصنف (ره) من انّ لزوم العقد أثر إطلاق متعلق البيع فقد تقدم انّ العين الخارجية غير قابلة للتّقييد و اللزوم من أحكام البيع في صورة عدم تعهد البائع بالوصف المفقود و جريان البيع على العين محرز بالوجدان و عدم تعهد البائع بالوصف محرز بالأصل.

و امّا إذا كان خيار الرّؤية خيارا برأسه و انّه يثبت في شراء العين الخارجيّة التي لم يرها مشتريها عند شرائها فلم يحرز ان قيد الموضوع عدم وجدان العين على ما أحرزها من الوصف أو وجدانها على خلاف ما اعتقدها فيه من الوصف فلا يمكن

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 275

أفراد المسألة، كبيع حنطة المزرعة و الثمرة قبل وجودهما الّا انّ ذلك لعدم الوجود حال البيع لا للجهالة؛ بل لو علم حصول العين في المستقبل ايضا لا يجوز بيعها، و لكن يظهر من النصوص المزبورة انّ تحقق بعض المبيع كاف في جواز بيع كلّه فراجع.

ثم انّ على تقدير بطلان البيع لعدم وجود بعض المبيع فعلا و كونه استقباليّا لا يوجب بطلان البيع مطلقا؛ بل يختصّ ذلك بالإضافة إلى موارد عدم انحلال البيع بالإضافة إلى الموجود و غير الموجود و الثوب في غالبه من موارد الانحلال؛ كما لا يخفى.

و ذكر المصنف (ره) انّ للبيع المزبور صور ثلاث و في كلّها يكون البيع محكوما بالصحّة، و لكن الصّورة المتقدمة مغفول عنها في كلامه، و الصور الثلاث ما إذا باع بعض المنسوج منضمّا الى الغزل الخارجي غير المنسوج على ان ينسجه طبق المنسوج

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 276

يصحّ البيع بالإضافة إلى المنسوج مع ثبوت خيار تبعّض الصفقة فيه للمشتري.

(1) المراد من ابتناء العقد على سلامة العين اشتراط سلامتها في العقد الجاري على تلك العين نظير ابتنائه على وصف كمال يذكر في متن العقد و ليس المراد تعليق العقد على حصول ذلك الوصف و الّا بطل البيع مطلقا لاشتراط التنجز في العقود، و لا أقلّ من بطلانه على تقدير عدم الوصف لا كون العقد خياريا كما لا يخفى- و ما قيل من انّ اعتبار وصف الصحّة لانصراف متعلّق البيع الى فرض سلامته لا يخفى ما فيه لانّ الانصراف يتحقق في الكلمات، و لا يعمّ العين الخارجيّة و مع الإغماض عن ذلك فلازم ذلك عدم وجود للمبيع على تقدير فقد وصف الصحّة.

و الالتزام بتعدد المطلوب كما عن السيد اليزدي (قده) كما ترى فإنّه لو كان المراد من تعدّد المطلوب تعدد الالتزام و الملتزم به بان يكون أحد الالتزامين متعلّقا بملكيّة المشتري العين بإزاء الثمن، و الآخر بتحقق وصف الصحّة بمعنى استحقاق المشتري المطالبة به بحيث لو لم يكن في العين ذلك الوصف يكون له رفع اليد عن الالتزام

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 277

..........

______________________________

الأوّل بفسخ المعاملة، فهذه عبارة أخرى عن الشرط الضمني و لو أريد من تعدد المطلوب معنى آخر فلا نتصوّره في البيع و نحوه فإنّه لا يمكن الالتزام بتعلق البيع بنفس العين مطلقا و بيع آخر بالعين مقيّدة بالوصف.

و الحاصل: في المقام أمران أحدهما الحكم بصحة بيع العين مع عدم الجزم بسلامتها مع انّ إحراز سلامتها ممّا يوجب انتفاء معظم الغرر عن بيعها و صحّته باعتبار هذا الإحراز بالاعتماد على أصالة الصّحّة.

و ثانيهما: ثبوت خيار العيب مع عدم

تبرّء البائع عن عيب المبيع، و هذا باعتبار اشتراط سلامة المبيع لا للاعتماد إلى أصالة الصّحة، و يشهد لذلك سقوط خيار العيب مع تبرأ البائع من عيب المبيع مع اعتماد المشتري على أصالة الصّحة، كما اعترف المصنف (ره) بذلك فيما سبق و على ذلك فلا بدّ من تعليل عدم ذكر وصف الصّحة في متن العقد بكون اشتراطها ارتكازيّا لا بالاعتماد على أصالة الصّحة، كما في عبارة المصنّف (ره). نعم يكون تعليل انتفاء الغرر بالاعتماد عليها كما ذكرنا.

و قد ظهر مما ذكرنا انّه لو أغمض النّظر عن الروايات الواردة في عيب المبيع لكان الثابت للمشتري خيار الشرط، و لذا جرى عليه سيرة العقلاء و لو من غير أهل الملّة و يعملون مع فقد وصف الصّحة معاملة فقد وصف الكمال المشروط و لا يكون في البين استحقاق المشتري مطالبة البائع بالأرش، و لكن قد ورد النصّ في مورد العيب بأنّ للمشتري المطالبة بأرش العيب و سقوط جواز الردّ بالحدث في المبيع و هذا حكم شرعي في مورد اشتراط وصف الصّحة و مقتضى النصّ عدم الفرق في ذلك بين الاكتفاء في شراء المعيب الواقعي بالشرط الارتكازي أو بذكر وصف الصحة في متن العقد صريحا.

و ما قيل من اختصاصه بما إذا لم يشترط وصف الصّحّة في متن العقد و الّا يجري

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 278

حيث انّ الاقتصار بأخذ الأرش الظاهر في عدم جواز الفسخ مقتضاه ثبوت خيار العيب، و لو كان في البين خيار الشرط لم يسقط جواز الفسخ بالتصرّف في الجارية بالوطي، أو ما دونه غاية الأمر كان على المشتري بعد الفسخ مهر المثل، و لكن العمدة ما ذكرنا فإنّ الرّواية مع الإغماض عن إضمارها ضعيفة بإسماعيل بن مرار مع احتمال اختصاص الحكم بشرط البكارة و معارضتها بمثلها فراجع.

(1) المشهور على تخيير المشتري مع ظهور عيب المبيع بين فسخ المبيع و إمضائه و المطالبة بأرش العيب هذا مع بقاء المبيع بحاله و عدم التصرّف فيه و الّا تعيّن الإمضاء مع استحقاقه المطالبة بالأرش، و لكن الروايات الواردة في المقام لم يذكر فيها التّخيير، بل ذكر فيها جواز الرّدّ و الفسخ كصحيحة ميسّر عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال قلت له رجل اشترى ذق زيت فوجد فيه درديا قال فقال ان كان يعلم ان ذلك يكون في الزيت لم يردّه و ان لم يكن يعلم ان ذلك يكون في الزيت ردّه على صاحبه، و ما ورد في الأرش يختصّ بصورة التصرف في المبيع و احداث الحدث فيه.

نعم ورد في الفقه الرضوي فإن خرج السلعة معيبا و علم المشتري فالخيار اليه ان شاء ردّه و ان شاء أخذه أو ردّ عليه بالقيمة أرش العيب، و ظاهره كما في الحدائق تخير المشتري بين فسخ البيع و إمضاء البيع بدون أخذ الأرش أو مع أخذه و احتمل بعضهم زيادة الهمزة في لفظة أو و يكون مفاد واو العطف و مقتضاه تخيير

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 279

..........

______________________________

المشتري بين فسخ البيع و أخذ الأرش كما عليه المشهور.

و لكن

الأظهر انّ جواز المطالبة بالأرش يختص بمورد الحدث في المعيب و قبله لا يكون للمشتري إلّا الفسخ و بعده يكون المطالبة بالأرش فقط كما عليه جماعة من الأصحاب ففي معتبرة زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال أيّما رجل اشترى شيئا به عيب و عوار لم يتبرء اليه و لم يبيّن له فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئا، ثم علم بذلك العوار و بذلك الداء انّه يمضي عليه البيع و يرد عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به «1»، و مرسلة جميل عن بعض أصحابنا عن أحدهما عليه السلام في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد فيه عيبا فقال ان كان الشّي ء قائما بعينه ردّه على صاحبه و أخذ الثمن؛ و ان كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ يرجع بنقصان العيب و على ذلك فلو لم تكن في هذه دلالة على عدم الاستحقاق لأخذ الأرش مع عدم الحدث في المبيع فلا أقلّ انّه لا دلالة في البين على جواز المطالبة به قبل التصرّف و احداث الحدث.

و قد تقدّم انّ ثبوت الأرش لا يدخل في مقتضى اشتراط وصف الصّحّة و يحتاج ثبوته الى الدليل و الفقه الرضوي لم يثبت كونها رواية ليدّعي انجبار ضعفها بعمل المشهور مع احتمال انّ المشهور التزموا بالتخيير بين الفسخ و المطالبة بالأرش لبعض ما أشار المصنف (ره) اليه و عمدته ما قيل من انّ وصف الصّحة كالجزء للمبيع، و مع فقدها يبطل البيع بالإضافة الى ما وقع من الثمن بإزاء ذلك الوصف فيكون للمشتري استرداد ذلك أو فسخ البيع تماما لتبعض الصّفقة عليه.

و لكن الوجه ضعيف جدا و ذلك فانّ

وصف الصّحة كوصف الكمال، و ان

______________________________

(1). الوسائل الجزء 12، الباب 16 من أبواب الخيار.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 280

ينافيه إطلاق الأخبار بجواز أخذ الأرش (1).

______________________________

يوجب زيادة ثمن العين الّا انّ الثمن في البيع يقع بإزاء نفس العين؛ و لذا يكون تمام الثمن للبائع على تقدير عدم فسخ البيع و عدم المطالبة بالأرش؛ بل على تقدير المطالبة أيضا لأنّ الأرش الذي يستحقّه المشتري بمطالبته من قبيل التغريم في باب اللقطة، و ليس جزءا من الثمن و لا من قبيل الدين على العهدة بأن يثبت المال على عهدة البائع من دون المطالبة.

و يترتب على ذلك انّه لا يتعيّن على البائع ردّ الأرش من نفس الثمن و لو مع مطالبة المشتري.

و امّا ما ذكره المصنف (ره) من انّ الجزء الفائت يقسط عليه فيما إذا لم يؤخذ في البيع شرطا و مع ثبوته شرطا فلا يثبت في البيع الّا خيار الفسخ، كما إذا باع الأرض على انّها جريان معينة فظهرت أقلّ منها فلا يمكن المساعدة عليه فإنّه إذا كان الجزء مما ينحل البيع بالإضافة إليه كما إذا كانت الأرض مما يباع كل جرب منها بكذا و باعها بثمن على انّها جريان معيّنة فظهرت أقلّ منها ينحلّ البيع بالإضافة إلى الناقص سواء أخذ جزءا أو شرطا بان جعل من قبيل شرط وصف المبيع؛ و اما إذا لم ينحل البيع بالإضافة إليه كما إذا باع دار سكناه بكذا على انّه كذا جريب فبان أقلّ منها فلا يثبت الّا خيار الفسخ فليس المعيار في تبعّض البيع الاشتراط و عدمه بل كون المبيع مما ينحلّ البيع بالإضافة إلى أجزائه و عدمه.

(1) قد تقدّم عدم رواية في البين تكون

ظاهرة في استحقاق المطالبة بالأرش مع عدم الحدث في المبيع و لعلّ مراده بالإطلاق عدم تعليق الأرش على اليأس من الرّد؛ بل على الحدث في المبيع، و لكن في التفرقة تأمل و لعله أشار إليه بالأمر بالفهم؛ و امّا ما في صحيحة عمر بن يزيد من قوله عليه السلام يلزمه ذلك فلا ظهور لها لرجوع الإشارة إلى الأرش مع ان القسمة المفروضة حدث في المبيع كما

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 281

الاشتراط ارتكازي مع إطلاق العقد، و انّه لو لم يكن في البين الأخبار الخاصة كان الثابت في هذا الاشتراط ما يثبت في مورد اشتراط وصف الكمال، و لكن تلك الأخبار قد دلّت على أمرين سقوط خيار الفسخ بالحدث في المبيع و جواز المطالبة بالأرش مطلقا أو بعد الحدث و لاختصاصها بالبيع لا يمكن الالتزام بجريان الأمرين في سائر العقود فيكون الثابت في مواردها مجرد جواز الفسخ فإنّه مقتضى ثبوت الشرط الارتكازي الجاري في غير البيع ايضا.

و قد تحصل من جميع ما تقدم انّ خيار العيب متضمن لحقين طوليين أحدهما

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 282

حقّ المطالبة بالأرش داخل في خيار العيب و باعتباره جعل نوعا من الخيار.

الثّاني: التصرّف في المبيع المعيوب سواء كان التصرّف قبل العلم بالعيب أو بعده فإنّه يسقط به جواز الردّ دون الأرش و استدلّ على ذلك بأنّ التصرف المزبور يدلّ على رضاه ببقاء البيع و الإغماض عن فسخه و الّا لما كان يتصرّف فيه قبل اختباره و إحراز صحّته، و فيه انّ التصرف فيه باعتبار كونه ملكا بالفعل سواء كان معيبا أو صحيحا و التصرّف فيه بعد العقد لا يقصر عن الإقدام بشرائه قبل اختباره، و كما كان شراؤه للاعتماد على أصالة السلامة، و كذا التّصرّف فيه.

و الحاصل انّه لو كان التصرّف في المبيع قبل العلم بالعيب أو بعده للإغماض عن فسخ البيع حتى مع العيب فلا ينبغي الريب في سقوط جواز الفسخ لانّ جوازه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 283

..........

______________________________

حقّي و لا يختصّ إنشاء السّقوط بالقول بل يكون به و بالفعل. و امّا مطلق التصرّف في المبيع من غير قصد الإغماض عن الفسخ، فلا دليل على كونه مسقطا تعبدا.

نعم إذا كان التصرّف حدثا في المبيع و مغيّرا له بحيث لم يصدق انّه ليس على ما شرى فيسقط جواز الفسخ لدلالة الصّحيحة، و المرسلة المتقدمتين، بل ربّما يستدلّ على عدم سقوط جواز الفسخ بمطلق التصرّف بما ورد في جواز ردّ الجارية بعدم الحيض إلى ستة أشهر من حين شرائها مع كونها في سنّ من تحيض و بما ورد من جواز ردّها بعيوب السنة؛ و من الظاهر انّ الجارية في ستة أشهر أو الى سنة لا تخلو عن التصرّف فيها، و لو بمثل استخدامها في بعض الأمور كغلق الباب و غسل الثياب

و نحو ذلك؛ و لكن لا يخفى انّه لو تمّ الدليل على سقوط جواز الردّ بمطلق التصرّف فيلتزم في الجارية بعدم سقوط ردّها بمطلق التصرّف و لا يوجب رفع اليد عن مسقطيّة مطلق التّصرّف في غيرها من المبيع.

و قد يستدلّ على كون التصرّف في المعيب مسقطا لجواز الفسخ و لو قبل العلم بالعيب بما ورد في خيار الحيوان من انّ المشتري لو أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأيام فذلك رضا منه فلا شرط قبل له، و ما الحدث قال ان لامس أو قبّل أو نظر منها الى ما كان يحرم عليه قبل الشراء. فإنّه إذا كان النظر إلى الجارية بما ذكروا لمسها حدثا مسقطا للخيار كان التصرّف المفروض في المقام ايضا حدثا مسقطا لخيار العيب أي جواز فسخ البيع.

أقول: قد تقدّم مرارا انّ الرضا بالبيع عبارة عن الإغماض عن فسخ و الالتزام ببقائه، و ان كان من قصد المتصرّف ذلك سواء كان ذلك مع العلم بالعيب أو قبله، فهذا مسقط فعلي في مقابل المسقط القولي؛ و مع عدم القصد المزبور فلا إسقاط للخيار. نعم ربّما يجعل الشارع للخيار أمدا كأحداث الحدث في بيع الحيوان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 284

و يؤيّده ما ورد في خيار العيب من ردّ الجارية على بائعها مع عدم وطئها فإنّه لم يشر فيه الى عدم وقوع مثل التقبيل و النظر و اللمس مع انّ الجارية لا تخلو عنها و على كلّ تقدير فلا يمكن استفادة الحدث في الجارية في خيار العيب مما ورد في خيار الحيوان فضلا عن استفادة كون كلّ تصرّف في المبيع حدثا.

و مما ذكرنا يظهر انّه لا وجه لما ذكره المصنف (ره) من التفصيل و هو انّه إذا كان التّصرف في المبيع المعيوب قبل العلم بالعيب فان كان ذلك موجبا لتغيّر العين، و من قبيل الحدث فيها فلا يكون معه جواز الردّ عملا بالصحيحة، و المرسلة و يبقى معه جواز المطالبة بالأرش، و ان كان بعد العلم و لم يكن مغيّرا و من الحدث في المبيع فان كان دالا على الرّضا نوعا فذلك ايضا مسقط، و مع عدم دلالته على الرّضا فلا موجب لسقوط الخيار و وجه الظهور انّ مع ظهور الفعل في الإغماض عن فسخ البيع يثبت حكم ظاهري لاعتبار ظهور الأفعال كالأقوال. و امّا سقوط الخيار واقعا فهو فرع قصد الإغماض عن الخيار كما لا يخفى.

(1) الثالث: من مسقطات جواز الردّ تلف المبيع أو كونه كالتّالف.

و كونه كالتالف امّا بتمام الملكية كانعتاق المبيع على المشتري. و امّا بانتقال المبيع الى ملك غير المشتري بعقد لازم أو جائز أو صيرورة العين تحت سلطان الغير، كما إذا استأجرها المشتري أو جعلها رهنا.

و ذكر كل ذلك مسقطا لا تخلو عن المسامحة لأنّ المستفاد من الصّحيحة و المرسلة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 285

..........

______________________________

ان جواز الفسخ ما دام لم يحدث في المبيع شيئا و

كونه قائما بعينه و بحصول كل من الأمور المزبورة ينتهي أمد جواز الفسخ و لكن التعبير غير مهم.

و المهم في المقام ما إذا تلف المبيع حقيقة فإنّه قد يقال بان الفرض خارج عن المرسلة منطوقا و مفهوما لأنّ منطوقها فرض بقاء المبيع بحاله الذي كان عليه المبيع و مفهومها عدم بقائه بحاله بنحو السالبة بانتفاء المحمول، كما هو المتفاهم العرفي من قضيّة السالبة.

و بتعبير آخر قد فرض في كل من المنطوق و المفهوم أصل وجود المبيع و جعل جواز الفسخ و عدم جوازه مدار عدم تغيره و تغيّره.

لا يقال إذا سقط جواز الفسخ في فرض تغيّر المبيع عمّا كان عليه يسقط مع تلف العين بطريق أولى فإنّه يقال لا طريق لنا إلى إحراز الأولويّة فإنه يحتمل ان يكون الوجه في سقوط جواز الفسخ بالتغيير لأجل ان في قبول المتغير صعوبة على البائع بأن يأخذ الثوب المقطوع و نحوه بخلاف الفسخ مع تلف العين فإنّه يأخذ مثلها أو قيمتها و أخذ بدل العين سهل. نعم ربما لا يكون في قبول المتغير صعوبة على البائع كما إذا تغيّر بالزّيادة، و لكن الملاك المزبور بنحو الحكمة فلا ينافي عموم الحكم بسقوط الخيار بالتغيير بالزّيادة.

و قد أجاب عن ذلك بعض المحققين بأنه لم يثبت في المقام جواز فسخ العقد على حدّ جواز الفسخ في سائر الخيارات بل الوارد في الروايات جواز ردّ المبيع نظير ما ورد في الهبة من جواز رجوع الواهب الى العين المرهونة و مع تلف العين لا يمكن تحقّق ردّها و على تقدير التنزل و الالتزام بان الثابت في المقام ايضا جواز الفسخ فيقال الثابت جواز الفسخ بردّ العين لا مطلقا و مع عدم إمكان الفسخ

برد العين يبقى جواز المطالبة بالأرش كما هو ظاهر الصحيحة و الموثّقة.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 286

ثم لو عاد الملك إلى المشتري لم يجز ردّه للأصل (1).

______________________________

أقول: ما ذكره (قده) من انّ الثابت في المقام جواز الردّ لا جواز الفسخ على حد سائر الخيارات لا يمكن المساعدة عليه فانّ ردّ العين مع بقائها على ملك المشتري لا معنى له كما ذكرنا ذلك في الرجوع الى العين الموهوبة و ردّها بتمليك جديد غير مراد و لا بد من ان يكون المراد ردّ العين مع إلغاء البيع. و بتعبير آخر ردّ العين كناية عن فسخ البيع في فرض بقاء المبيع بحاله فيكون مفهوم المرسلة عدم جواز الفسخ مع عدم بقاء العين بحاله على نحو السالبة بانتفاء المحمول فيعود الإشكال.

و قد يجاب عن الإشكال بأنّ التلف الحقيقي الدّقي مسبوق بالحدث في المبيع لا محالة فإنّ التلف لا يحصل بلا موجب يحدث و مع التلف العرفي يصدق على انّ الموجود فعلا غير باق على ما كان عليه عند البيع.

أقول: تطويل الكلام مع كون المسألة يكفي في الحكم فيها بسقوط الخيار مجرد الالتفات الى مداركها ليس من دأبنا في الفقه، و لكنه قد حصل في المقام و الوجه في الكفاية انّ الصّحيحة و المرسلة تخصيص في عموم وجوب الوفاء بالعقود، و المقدار الثابت من التخصيص صورة بقاء المبيع المعيوب بحالها فإنّه يجوز في هذه الصورة فسخ العقد؛ و امّا في غير هذه الصورة فيحكم بلزوم العقد فإنّه مقتضى العموم المزبور فليس المدرك للزوم البيع مفهوم الشرطيّة في المرسلة ليناقش فيه بما تقدم. و امّا ثبوت الأرش مع تلف العين المعيوبة فإنّه مقطوع و لازم للزوم البيع

كما لا يخفى.

(1) لو عاد ملك المبيع إلى المشتري فان كان ذلك بسبب جديد أو بزوال الناقل السابق لم يكن للمشتري جواز فسخ بيع المعيب على ما هو ظاهر المصنف (ره)، و لعلّ مراده بالأصل أصالة اللزوم فان البيع المزبور قبل عود الملك كان لازما لصدق انّ الشّي ء قد أحدث فيه شيئا أو انّه لم يكن بحاله، و هذا موضوع لانتهاء جواز الفسخ و الحكم على البيع بالمضيّ فيه.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 287

لحقه حتى يردّ ماله اليه و قوله عليه السلام لا ضمان على المبتاع حتى ينقضي الشرط و يصير البيع له.

و على ذلك فيكون العيب الجديد نظير ما كان في المبيع قبل البيع، كما ان مقتضى الظهور المزبور ان التّلف قبل القبض أو زمان الخيار المشترط أو الحيوان أو حصول نقص في وصف الكمال ايضا يكون كالتلف أو حصول النقص قبل البيع في انحلال البيع أو ثبوت خيار الوصف المشترط كما لا يخفى.

و مما ذكرنا يظهر انّ العيب الحادث في زمان الخيارات الثلاثة لضمانه على البائع لا يمنع الردّ بالعيب السابق و لكن يظهر من المحقق (قده) في درسه عدم الفرق بين العيب الحادث في زمان الخيارات الثلاثة و الحاصل بعدها في انّه يمنع الردّ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 288

..........

______________________________

بالعيب السابق، و انّما يجوز الفسخ في زمان الخيارات من العيب السابق أو الحادث بتلك الخيارات، و إذا انتهى تلك الخيارات فلا يجوز الفسخ خلافا لشيخه ابن نما حيث ذكر جواز الفسخ حتّى بعد انقضاء تلك الخيارات حيث انّ العيب الحادث لكونه على البائع لا يمنع الرّد.

و ربما يقال ان ابن نما متفق مع المحقّق في عدم كون العيب الحادث موجبا لجواز الفسخ و اختلافهم في انّ حدوثه يمنع الرّد بالعيب القديم، أو لا يمنع فالمحقق على الأول و شيخه على الثاني و يضعّف قول كلاهما بأنّ العيب الجديد موجب لخيار آخر غير الخيار الثابت بالعيب الأول، و لكن نسبة وحدة الخيار و عدم تعدده بالعيب الحادث الى ابن نما مشكل لأنّ كلامه لا يأبى عن التعدّد.

________________________________________

تبريزى، جواد بن على، إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم -

ايران، سوم، 1416 ه ق

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب؛ ج 4، ص: 288

أقول: في الصورتين جهتان من البحث الأولى كون العيب الحادث قبل قبض المبيع أو زمان خيار الحيوان و نحوه كالموجود حال العقد موجب لخيار العيب.

و بتعبير آخر الضّمان المعاملي الحاصل على البائع بالإضافة إلى المبيع و أوصافه يستمر الى القبض و الى انقضاء زمان خيار الحيوان و نحوه. و الثانية انّه لو كان المبيع معيبا حال العقد ثمّ حدث عيب آخر قبل القبض أو قبل مضي زمان خيار الحيوان و نحوه فهل يتعدد خيار العيب من حيث جواز الفسخ و المطالبة بالأرش أم يتداخل من حيث جواز الفسخ.

أمّا الجهة الأولى فقد تقدم انّه قد يقال انّه يستفاد من قوله عليه السلام في صحيحة عبد اللّٰه بن سنان على البائع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيّام و يصير المبيع للمشتري انّ ضمان التّلف قبل القبض سواء كان تلف العين أو الوصف ليس ضمان يد بل استمرار للضمان المعاملي الحاصل على البائع حال حدوث البيع و إنشائه فإن كون الشي ء تالفا حال حدوث البيع يوجب عدم انعقاده و كذلك تلفها

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 289

..........

______________________________

قبل القبض أو قبل انقضاء زمان الخيار يوجب انحلاله و كما تلف وصف الصّحة أو وصف كمال مشترط حال حدوث البيع يوجب خيار العيب أو الوصف المشترط للمشتري كذلك تلفهما قبل القبض أو قبل انقضاء زمان الخيار.

أقول: لم يظهر وجه استفادة الضمان المعاملي من الصّحيحة فإن صيرورة المبيع للمشتري قد تحقّق بنفس البيع فيكون المراد صيرورته له بملك مستقر، و يكفي في عدم استقرار الملك نفس ثبوت خيار الحيوان و نحوه لانّ مع تمكن المشتري على

فسخ المعاملة بذلك الخيار لا يكون ملكه استقراريا حتى لو لم يكن ضمان البائع في ذلك الزمان ضمان معاملي بل ضمان يد كما لا يخفى.

نعم لا بأس بدلالة معتبرة عقبة بن خالد على كون ضمان تلف المبيع قبل القبض ضمان معاملي و كذلك بعض الروايات في التلف زمان خيار الحيوان حيث ذكر سلام اللّٰه عليه فيها (لو تلف المبيع قبل القبض يكون من مال صاحب المتاع الّذي هو في بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته) و مفاده تلف المبيع ملكا للبائع و هذه عبارة أخرى عن انحلال البيع.

و لكن لا دلالة لها على كون تلف وصف الصّحة أو الكمال ايضا ضمان معاملي فإنّه لا يمكن أن يكون تلف الوصف ملكا للبائع بأن يبقى البيع بالإضافة إلى نفس الموصوف بحاله و ينحلّ بالإضافة إلى الوصف و قد تقدم عدم انحلال البيع و عدم تقسيط الثمن على الوصف و الموصوف.

و قد يقال انّه يستفاد الضمان المعاملي بالإضافة إلى وصف الصحة أيضا من مرسلة جميل حيث انّ السؤال فيها في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد فيه عيبا يعمّ ما ذا علم حدوث ذلك العيب فيه قبل القبض و بعد البيع و ما في الجواب ان كان الشي ء قائما بعينه فردّه المراد من القيام بحاله مع قطع النظر عن ذلك العيب.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 290

..........

______________________________

و فيه أوّلا لا يمكن الاعتماد عليها لإرسالها و ثانيا انّه على فرض الإطلاق في السؤال و الجواب، فلا يعمّ الجواب فقد وصف كمال مشترط مع انّ المدّعي فيه ايضا ضمان الوصف بضمان معاملي كما انّه لا يستفاد منها حكم العيب الحادث بعد القبض في زمان خيار

الحيوان و نحوه فلا بدّ في تعميم الضمان المعاملي بالإضافة إلى وصف الصحة أو الكمال قبل القبض أو زمان الخيار من التشبث بالتسالم بل للاطمئنان بعد انفكاك ضمان تلف العين عن تلف الوصف بان يكون الأول ضمانا معامليّا و تلف الوصف ضمان اليد كما لا يخفى.

امّا الجهة الثّانية و هي على تقدير ضمان البائع العيب الجديد قبل القبض أو زمان خيار الحيوان بضمان معاملي فهل الجديد مع القديم من قبيل العيبين الموجودين حال البيع في كونهما موجبا لوحدة الخيار في جهة جواز الفسخ أو من قبيل شراء الحيوان و مجلس البيع في ترتب الخيار على كلّ منهما و قد يقال بتعدد الخيار في جهة جواز الفسخ و جهة جواز المطالبة بالأرش لأنّ الدليل على الخيار بالعيب السابق ما دلّ على انّ شراء ما به عيب أو عوار من غير علم المشتري و تبرأ البائع موضوع للخيار و ما دلّ على ضمان البائع المبيع قبل القبض أو زمان خيار الحيوان مقتضاه كون العيب الجديد موضوعا لخيار آخر غاية الأمر الخياران متماثلان في جهة جواز الفسخ و جواز المطالبة بالأرش.

و الحاصل: انّ تعدد الموضوع يوجب تعدد الحكم و لو فرض انّ كلا من الموضوعين قد أخذ بنحو صرف الوجود بالإضافة الى حكمه و على ذلك فلا يقاس العيب الجديد بالعيبين الموجودين حال العقد حيث لا يتعدد الخيار في جهة جواز الفسخ نعم يتعدد جواز المطالبة بالأرش فيه أيضا فإنّ جواز المطالبة به نظير جواز المطالبة بالدّين.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 291

و امّا الثالث: أعني العيب الحادث في يد المشتري (1).

______________________________

و لكن لا يخفى عدم تعدد جواز الفسخ في تعاقب العيبين ايضا حيث انّ

مفاد ما ورد في ضمان البائع قبل القبض أو زمان الخيار استمرار الضمان المعاملي الحاصل على البائع عند البيع، و تعميم لموضوع ذلك الحكم الى الانقضاء زمان خيار الحيوان أو الشرط و إذا فرض انّ العيب بصرف وجوده في ذلك الزمان موضوع للخيار فلا يتعدد الخيار.

و يترتب على ذلك انّه لو أسقط العيب السابق أي جواز الفسخ به قبل حدوث العيب الجديد يثبت له جواز الفسخ بالعيب الجديد بخلاف ما سقط جواز الفسخ بعد حدوثه فإنّه لا يبقى له حق في جواز الفسخ.

ثم انّ الكلام في كون العيب الجديد موجبا لخيار آخر أم لا فيما إذا لم يكن ذلك العيب بفعل المشتري و الّا فيكون ذلك الحدث موجبا لمضي البيع و جواز المطالبة بأرش العيب السابق كما هو مقتضى معتبرة زرارة و غيرها.

و كذا إذا كان العيب الجديد بفعل البائع أو الأجنبي فإنّه يكون ضمان البائع أو الأجنبي العيب الجديد بضمان يد و لا يبعد أن يكون فعلهما ايضا مسقطا لجواز الفسخ بالعيب القديم لعدم قيام العين بحالها، و بما كان عليه حال البيع كما هو مفاد مرسلة جميل و تمام الكلام في ذلك في بحث القبض إنشاء اللّٰه تعالى.

(1) و ذكر (قده) بما حاصله انّه لو حدث في المبيع المعيب عيب جديد في يد المشتري بعد القبض و انقضاء الخيارات فيسقط بحدوثه جواز الفسخ بالعيب السابق، و المراد بالعيب الجديد مجرّد النقص الموجب لصدق التغيّر و عدم بقاء العين بحالها التي كانت عليها حال البيع و لو لم يكن النقص الحادث من العيب أي ما يوجب الأرش كما إذا باع دارا من اثنين فظهر عيب في الدار و أراد أحد المشتريين فسخ البيع في

حصته فان الفسخ في حصته يكون موجبا لشركة البائع

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 292

..........

______________________________

و المشتري الآخر في الدار و مثله ما إذا باع شيئين بصفقة واحدة و ظهر في أحدهما عيب و أراد مشتريهما فسخ البيع في حصته فإنّه لو فسخ البيع يصدق عدم بقاء المبيع بحاله و هو كون ذلك مع الشي ء الآخر كان ملكا للبائع و كذا فيما إذا باع عبدا كاتبا و ظهر فيه عيب، و لكن كان العبد بيد المشتري قد نسي الكتابة و مثله نسيان الدابة الطحن عند ما أريد فسخ شرائها بالعيب السابق.

و يمكن الاستدلال على جميع ذلك بمرسلة جميل فان الوارد فيها ان كان الشي ء قائما بعينه فردّه فان مجرد حصول النقص في المبيع و ان لا يوجب صدق عدم بقائه بعينه، كما يظهر ذلك في مسألة تقديم قول البائع في اختلافه مع المشتري في قدر الثمن الّا انّ التمثيل للتغير في المرسلة بقطع الثوب و خياطته و صبغة قرينة على انّ المراد ببقاء الشي ء بعينه عدم التغير بمطلق النقص حيث انّ خياطة الثوب أو صبغة لا يوجب النقص الموجب للأرش غالبا.

بل ربّما يقال انّ المراد ببقائه بعينه عدم التغير لا بالنقص و لا بالزيادة كسمن الدّابة و تعلم الصّنعة، و لكن لا يمكن المساعدة عليه فانّ ظاهر قيام العين عدم نقصها بمعنى ان لا يحدث فيه ما يوجب نقص ماليته لا ان لا يحدث فيه ما يوجب زيادتها حيث انّ الحكم بسقوط جواز الفسخ مع عدم قيام المبيع بحاله بحسب الفهم العرفي رعاية لحال البائع فلا يعم حدوث الزّيادة كما لا يخفى.

و ذكر في التذكرة مع الإغماض عن المرسلة وجها آخر لسقوط

جواز الفسخ بالعيب الجديد الحادث في يد المشتري و هو انّ النقص أي العيب الحادث في يد المشتري يوجب تلف شي ء من المبيع فيكون مضمونا على المشتري و يسقط به جواز فسخه لان مع ردّ المبيع يلزم تحمل البائع المبيع مع العيب الجديد و هذا ليس بأولى من تحمل المشتري ذلك الشي ء مع العيب القديم.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 293

..........

______________________________

ثم انّ المصنّف (قده) قد أورد على كل من الاستدلال على الحكم بالمرسلة و بالوجه المذكور في كلام العلامة. امّا المرسلة فإنّها لا يعم مثل نسيان العبد الكتابة و نسيان الدابة الطحن و نحوهما من موارد عدم تغير عين المبيع. و امّا ما في التذكرة فإنّه مع عدم ثبوت الأولوية يرجع الى استصحاب بقاء الخيار للمشتري فيكون كما إذا فسخ البيع بالإقالة أو بالغبن مع تعيّب المبيع في يد المشتري فانّ البائع يرجع الى المشتري بأرش العيب الحادث في يده لأنّ الأوصاف و ان لا تدخل في ضمان المشتري لأنّ المبيع في زمان الخيار ملكه و المالك لا يضمن ماله إلّا ان وصف الصحّة بمنزلة جزء المبيع في كون تلفه عند فسخ المعاملة يوجب رجوع البائع إلى بدله لانّ المبيع و كذا أجزائه مضمون على المشتري بضمان معاملي.

و الحاصل: انّ النقص الحادث في يد المشتري إذا لم يكن من العيب فلا موجب لسقوط جواز الفسخ و لا لثبوت الأرش و لا يقاس المقام بباب ضمان اليد كما إذا غصب العبد الكاتب و نسي الكتابة بيده. نعم لو كان الدليل على جواز الفسخ بالعيب القديم نفي الضرر لأمكن أن يقال بعدم جواز الفسخ بعد حصول النقص لانّ تحمل البائع المبيع بالعيب القديم ضرر

عليه و قاعدة نفي الضرر الحاكمة بثبوت جواز الفسخ للمشتري لا يعمّ الفرض لأنّه لا حكومة لقاعدة نفي الضرر في مورد تعارض الضررين.

و الحاصل: انّ العمدة في جواز الفسخ في شراء المعيب النصّ و الإجماع و مع الشك في سقوط هذا الجواز يحكم ببقائه بالاستصحاب، و لكن لا بأس بالأخذ بالمرسلة و الحكم بسقوط جواز الفسخ بمطلق النقص الحاصل في المعيب بعد القبض و انقضاء الخيارات الثلاثة.

و توضيح الأخذ بها هو انّ الوارد فيها مثالا لعدم بقاء المبيع بعينه خياطة الثوب

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 294

..........

______________________________

و صبغه و النقص الحاصل للثوب بالخياطة و الصبغ اعتباري حيث يتعلّق حق المشتري بخياطة الثوب أو صبغه؛ و من الظاهر انّ تعلق حقه به بحيث يبقى ذلك الحق له على فرض الفسخ نقص اعتباري و ليس من العيب الموجب للأرش، و على ذلك فيكون جواز فسخ شراء المعيب مشروطا بعدم تغيّر العين الأعم من تلفها أو حصول النقص فيها و لو كان النقص اعتباريّا.

لا يقال ما ذكر مثالا لعدم بقاء المبيع بعينه من قبيل التغير الحسّي، و لو لم يكن من العيب الموجب للأرش؛ و امّا مثل نسيان العبد الكتابة أو الدابة للطحن فلا يدخل في التغير الموجب لسقوط جواز الفسخ، فإنّه يقال لما يحتمل الفرق بين حدوث العيب الجديد و بين غيره من النقص بان لا يكون النقص من غير عيب مسقطا لجواز الفسخ، فإذا كان ظاهر المرسلة عدم الفرق بينهما فلا يحتمل الفرق بين النقص المحسوس و النقص الاعتباري، و كيف كان فلا وجه لما عن المفيد في المقنعة من عدم كون العيب الجديد مسقطا لجواز الفسخ.

أقول: لو بنى على العمل بالمرسلة

فلا حاجة الى إتعاب النفس في إدخال مثل نسيان العبد الكتابة أو الدّابة الطحن في مدلولها لأنّه يصدق مع النسيان عدم قيام المبيع بحاله؛ بل ظاهرها اعتبار قيامه بحالها حتى بعد الفسخ الى ان يصل الى يد بايعه و لو حصل النقص بعد الفسخ و قبل ردّه الى صاحبه فلا يكون ذلك الفسخ نافذا.

و بهذا يمكن أن يقال مع حصول الشركة بالفسخ بل التبعّض في الصفقة بالفسخ لا يكون ذلك الفسخ نافذا، هذا مع الإغماض عمّا يأتي من انّ الثابت في بيع الشي ء من اثنين أو بيع الشيئين بصفقة واحدة ثبوت خيار واحد. و انّه لا يثبت الخيار في كل من البيوع الانحلالية.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 295

ثمّ ان مقتضى الأصل عدم الفرق في سقوط الخيار بين بقاء العيب الحادث و زواله (1).

______________________________

بل الأمر كذلك لو أغمض عن المرسلة و استند في سقوط الخيار بالحدث بمعتبرة زرارة، فإن الوارد فيها مسقطا لجواز الفسخ، و ان كان احداث المشتري شيئا الّا انّ استناد الحدث إلى المشتري لا دخل في الحكم لانّ المتفاهم العرفي هو اعتبار وصول المبيع إلى بائعه ثانيا على ما كان في نفوذ الفسخ و نسبة الحدث إلى المشتري لفرض الغالب.

و ما ذكره المصنف (ره) في توضيح إدخال النقص الاعتباري في مدلول المرسلة من انّ تعلّق حقّ المشتري بخياطة الثوب أو صبغة نقص فيه لا يمكن المساعدة عليه فإنّه لو أسقط المشتري حقّه قبل الفسخ لا يجوز ايضا الفسخ بل لا حقّ للمشتري مع نفوذ الفسخ بل ملكه الخيوط أو الصبغ إذا كان له عين كما أوضحنا ذلك في حكم الفسخ بخيار الغبن.

(1) لو زال العيب الحادث أو التغير الحادث

بان عادت العين على ما كانت عليه حال المبيع فهل يجوز للمشتري فسخ البيع أو انّه يمضي عليه البيع؛ و انما يكون له المطالبة بالأرش كما كان ذلك قبل زوال العيب أو التغيّر؛ ذكر المصنف (ره) عدم جواز فسخ البيع بعود العين على ما كانت عليه لانّ جواز الفسخ قد سقط بحدوث العيب و النقص و لا دليل على عوده و مقتضى الاستصحاب عدم عوده، كما ذكر ذلك في التذكرة.

و لكن فصّل في التحرير و قال ان كان العيب بفعل المشتري فلا يجوز الفسخ بزواله، و كان له المطالبة بالأرش خاصة بخلاف ما إذا لم يكن بفعله فإنّه يجوز الفسخ بزواله و وجّهه المصنف (ره) بأنّ سقوط جواز الردّ بحدوث العيب الجديد لئلّا يتضرّر البائع بردّ العين عليه معيبا، و لانّ ضمان العيب الجديد على المشتري و مع عود

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 296

..........

______________________________

العين الى ما كانت عليه لا ضرر على البائع و لا يكون للمشتري ضمان.

أقول: لو كان الوجه في عدم جواز الفسخ بالعيب الجديد ما ذكر لما كان فرق بين كون العيب الجديد بفعل المشتري أو بغيره، فيجوز الفسخ مع زوال الحادث على التقديرين؛ و لعل الوجه فيما ذكره في التحرير ان مقتضى معتبرة زرارة سقوط جواز الفسخ بإحداث المشتري في المبيع حدثا سواء زال ذلك الحادث أم لا. و امّا إذا لم يكن بفعله فمع زوال الحادث يصدق ردّ الشي ء مع قيامه بعينه.

و لكن يرد على هذا الوجه من انّ المتفاهم من معتبرة زرارة بمناسبة الحكم و الموضوع عدم وصول العين الى يد البائع على ما كانت عليه فيتّحد مدلولها مع المرسلة إلّا فيما كان التغير بفعل

البائع فإنه يمكن القول بشمول المرسلة لهذا الفرض ايضا، و انّه لا يجوز الفسخ في هذا الفرض ايضا، اللهم الّا ان يقال ان لازم جواز الفسخ بعد زوال العيب الحادث تعدّد جواز الفسخ للمشتري و هو خلاف ظاهر المعتبرة بل المرسلة.

و ما ذكر السيد اليزدي (قده) بعد استلزامه تعدد الخيار لأنّا نمنع عن كون العيب الحادث الذي يزول قبل الفسخ مسقطا و انّما لا يكون له الردّ خارجا ما دام العيب.

و إذا زال العيب جاز الردّ و نفذ الفسخ لا يمكن المساعدة عليه فانّ تجويز الردّ كناية عن ثبوت الخيار و نفوذ الفسخ و الأمر بأخذ الأرش كناية عن سقوطه. و من الظاهر انّه قبل زوال العيب كان له أخذ الأرش بمقتضى المعتبرة و المرسلة فيكون المرجع بعد زواله عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و لا أقلّ من استصحاب عدم نفوذ الفسخ.

هذا كلّه في جواز الفسخ بالخيار بحيث يكون للمشتري إلزام البائع بالفسخ المزبور. و امّا الفسخ برضا البائع فهو لا بأس به بل هو داخل في الإقالة سواء رضي البائع بالفسخ مع أرش العيب الجديد أو بلا أرشه أيضا و أخذ البائع الأرش على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 297

معاملي فيؤخذ من البائع بنسبة تفاوت القيمتين أي المعيب و الصحيح الى الثمن المسمّى بخلاف ضمان المشتري العيب الجديد فإنّه يأخذ البائع من المشتري نفس مقدار تفاوت قيمتين، و في معتبرة عقبة بن خالد عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام انّه سأل عن رجل ابتاع ثوبا فلمّا قطعه وجد فيه خروقا و لم يعلم بذلك حتى قطعه كيف القضاء في ذلك؟ قال (اقبل ثوبك و الّا فهائي صاحبك بالرضا و خفض له قليلا و لا يضرك إنشاء اللّٰه تعالى فان أبى فاقبل ثوبك فهو أسلم لك إنشاء اللّٰه تعالى)، فانّ الخفض من الثمن على تقدير الإقالة أرش القطع كما لا يخفى.

(1) ذكر في التذكرة و الدروس ان تبعض الصفقة على البائع يوجب سقوط جواز فسخ البيع بالعيب القديم فيتعيّن للمشتري المطالبة بالأرش، و ذكر المصنف (ره) في توضيح المقام انّ التعدد الموجب للتبعّض امّا في أحد العوضين، كما إذا باع واحد شيئا أو شيئين بصفقة من مشتر واحد و ظهر بعض المبيع معيبا؛ و نظير ذلك ما ذا باع شيئا بثمن خارجي فظهر بعض الثمن معيبا؛ و امّا التعدد في البائع كما إذا باع اثنان شيئا كالدار المشتركة بينهما بالمناصفة من واحد فظهر العيب فيها و أراد المشتري فسخ الشراء بالإضافة إلى حصة أحد المتبايعين. و امّا ان يكون التعدد في ناحية المشتري، كما إذا اشترى اثنان دارا من بائعها فظهر العيب

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 298

..........

______________________________

فيها و أراد أحد المشتريين فسخ الشراء بالإضافة إلى حصّته و نظير ذلك ما إذا باع الدار مالكها من واحد و مات المشتري و أراد بعض ورثته فسخ الشراء بالإضافة إلى حصته الموروثة.

و امّا

فرض التعدد في ناحية الثمن بان باع نصف الدار بألف درهم و نصفها الآخر بمأة دينار فظهر العيب في الدنانير، و أراد البائع فسخ البيع بالإضافة إلى الدنانير فقد ذكر (قده) انّه لا إشكال في نفوذ هذا الفسخ لكون الموجود خارجا عقدين و لم يتعرّض (قده) لثبوت خيار التبعض الصفقة على المشتري حيث انه قد أقدم على شراء نصف الدّار بالدّراهم على ان يتمّ له شراء نصفها الآخر بالدّنانير، بل ظاهره عدم ثبوت خيار التبعض، و لكن هذا الخيار على تقديره لا يمنع عن فسخ البائع البيع بالإضافة إلى الثمن المعيب لأنّ التبعّض الحاصل بالإضافة إلى المبيع أو الثمن لا يمنع الفسخ كما يأتي.

أمّا الصّورة الأولى كما باع شيئا أو شيئين بصفقة واحدة أي بثمن واحد فظهر بعض المبيع مبيعا و أراد المشتري فسخ الشراء بالإضافة إلى المعيب فقد ذكر (قده) عدم جواز هذا الفسخ لانّ الفسخ إذا كان في الجزء المشاع يتبعّض المبيع المعيب على البائع، و كذا إذا أراد فسخ الشراء بالإضافة الى أحد الشيئين الّذي ظهر فيه العيب فانّ التفريق الحاصل بالفسخ حدث في المعيب و نقص آخر فيه؛ و لذا لو حدث هذا التفريق في المبيع الصحيح كما إذا باع شيئين بصفقة واحدة فظهر أحدهما مستحقّا للآخر يثبت للمشتري الخيار بالإضافة إلى شراء الآخر.

لا يقال يمكن منع النقص الحاصل بالالتزام بثبوت خيار التبعض للبائع فيكون الفرض، كما إذا اشترى حيوانا مع غيره بصفقة واحدة و فسخ الشراء بالإضافة إلى الحيوان في ثلاثة أيام فإنه يثبت للبائع خيار التبعض بالإضافة إلى بيع غير الحيوان.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 299

..........

______________________________

فإنّه يقال ثبوت الخيار بالتبعّض للبائع غير ممكن في المقام؛

لأنّه ربّما يكون ضرريّا للمشتري حيث انّه يريد الإمساك بالشي ء الصحيح و يدلّ على عدم جواز الفسخ بالإضافة إلى الشي ء المعيب و يتعين المطالبة بالأرش ما ورد في المنع عن ردّ الثوب المعيب بالخياطة و الصبغ فانّ المانع عن الفسخ ليس التغير الخارجي بالخياطة و الصبغ لحصول هذا التغير في سمن الدابة و نحوها بل المانع في الحقيقة حصول الشركة في الثوب بالخياطة و الصبغ في فرض ردّه، و هذه الشركة نقص يمنع عن الفسخ بالعيب القديم.

أقول: قد تقدم عدم الشركة في صنع الثوب و خياطة بالفسخ حتى الشركة في المالية لعدم اعتبار الوصف ملكا لواحد و الموصوف آخر؛ بل المسقط لجواز الفسخ نفس التّغير الخارجي المحسوب حدثا في المعيب فلا يضرّ السمن المتعارف الذي لا يعد حدثا، و التبعض على البائع فيما إذا كان بيع الشيئين بصفقة واحدة فظهر العيب في أحدهما لا يكون حدثا و نقصا في الشي ء المعيب، و لو كان نقصا فيه لما كان فيما إذا بيع الحيوان مع غيره بصفقة خيار التبعض للبائع بالإضافة الى غير الحيوان لانّ النقص في الحيوان مضمون على البائع في زمان خياره بل ثبوت خيار التبعض تخلف الشرط على البائع.

و على ذلك فيلزم التفصيل في المقام و هو انه إذا بيع شي ء و ظهر العيب فيه، و أراد المشتري الفسخ في نصفه أو ثلثه و نحوهما فلا يجوز لانّ الثابت للمشتري في شراء المعيب خيار واحد متعلق بشراء مجموع المعيب فلا يثبت الخيار في البيوع الانحلاليّة. و امّا إذا كان الفسخ بالإضافة إلى شراء المعيب كما إذا باع الشيئين بصفقة واحدة، فظهر العيب في أحدهما فهذا الفسخ لا بأس به، و يكون نظير شراء الحيوان

مع غيره غاية الأمر يثبت للبائع خيار التبعّض بالإضافة إلى بيع الشي ء

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 300

بظهور الأدلة في تعلق حق الخيار بمجموع المعيب (1).

______________________________

الآخر كما لا يخفى.

و لو كان التبعض على البائع من حدوث النقص في المعيب فيما لو باعه مع غيره بصفقة لما جاز فسخ شراء الحيوان في الثلاثة فيما لو شراه مع غيره بصفقة، لأنّ إحداث المشتري الحدث في الحيوان ايضا موجب لسقوط خيار الحيوان فالتبعض الحاصل بفسخ شراء الحيوان في الفرض يمنع عن نفوذ ذلك الفسخ.

و الحاصل: لم يعلم الفرق بين مسألة شراء الحيوان مع غيره بصفقة و شراء المعيب مع غيره بصفقة و انّه لا وجه للالتزام بنفوذ فسخ شراء الحيوان و عدم نفوذ فسخ شراء المعيب.

(1) ذكر في الجواهر في وجه عدم جواز الفسخ بالإضافة إلى المعيب انّ الخيار يثبت في البيع بالإضافة إلى تمام المبيع لا بالإضافة إلى أجزائه؛ و أجاب المصنف عنه بأنّ ذلك أمر متسالم عليه؛ و لذا لا يجوز للمشتري فسخ البيع في الجزء الصحيح خاصة الّا انّ الكلام في انّ مع انطباق موضوع الخيار على جزء الصفقة يكون مورد الخيار شراء ذلك الجزء، كما في مسألة شراء الحيوان مع غيره بصفقة الّا ان يدعي ان مع تحقق العيب في جزء الصفقة يصدق عليها أنها معيبة كصدق المعيب على الثوب المبيع فيما إذا كان العيب في بعض أطرافه.

و قال ايضا ان لازم ما ذكر في الجواهر عدم جواز الفسخ في المعيب خاصة و لو مع رضا البائع لانّ مقتضى ما ذكر عدم الموجب لفسخ شراء المعيب خاصة لا لوجود المانع يعني لزوم الضرر على البائع بحصول النقص بالتبعّض ليرتفع مع

رضاه.

و ذكر في آخر كلامه الأمر في المقام يدور بين الالتزام بثبوت جواز الفسخ بالإضافة إلى المعيب و مع تحقق الفسخ يثبت للبائع خيار تبعض الصّفقة، و معه ينتفي سلطنة المشتري على الإمساك بالجزء الصّحيح و بين الالتزام بعدم سلطنة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 301

و امّا الثالث: و هو تعدد المشتري (1).

______________________________

المشتري على الفسخ بالإضافة إلى المعيب من الأول و لو لم يكن الثّاني أولى فلا أقلّ من مساواته مع الأول فيرجع الى أصالة اللزوم فيكون الفرق بين المقام و مسألة شراء الحيوان مع غيره بصفقة بالإجماع، كما ان للشفيع أن يأخذ بحق شفعته في بعض الصفقة بالإجماع أيضا.

أقول: قد تقدم سابقا انّ الفسخ مع رضا البائع داخل في الإقالة، فكيف لا يجوز مع رضا البائع و الإقالة مشروعة حتى بالإضافة إلى البيوع الانحلاليّة، كما هو مقتضى قوله عليه السلام (أيّما عبد أقال مسلما في بيع اقاله اللّٰه عثرته يوم القيمة)؛ و ذكرنا في المقام انّ مورد خيار العيب فيما لو باع المعيب مع غيره بصفقة هو شراء المعيب و ان التبعّض على البائع لا يمنع عن نفوذ فسخه غاية الأمر يثبت لكل منهما خيار التبعض بالإضافة إلى الجزء الآخر و اللّٰه سبحانه هو العالم.

(1) قد ظهر مما تقدم من ان انطباق موضوع الخيار على البيع الانحلالي يوجب ثبوت الخيار فيه و لو مع كونه انحلاليّا، و عليه فإذا اشترى اثنان عينا و ظهر فيما عيب فإنه و ان ذكر المصنف (قده) ان الثابت للمشتريين خيار واحد فيرجعان بالأرش ان لم يجتمعا على الفسخ الّا انّه لا يمكن المساعدة عليه فإنّه يصدق على كل من المشتريين انه اشترى ما به

عيب و لو كان ذلك الشي ء النصف المشاع من العين فيكون لكل منهما خيار مستقل حتى لو قيل بأنّه لو اشترى اثنان حيوانا لا يكون لكل منهما خيار الحيوان بل يثبت لهما خيار واحد و ذلك فان نصف الحيوان لا يصدق عليه الحيوان، و الخيار ثابت لمشتري الحيوان بخلاف المقام فانّ نصف العين المعيوبة شراء حصّة فيها عيب لا يقال الفسخ المزبور يوجب التبعّض على البائع فإنه يقال التبعّض في العين قد حصل بالبيع من اثنين، و لكن بما انّ البيع منهما بعقد واحد يكون بيع كل حصّة مشروطا بتمام بيع الحصة الأخرى، فيثبت للبائع مع فسخ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 302

جنس العوضين أو من غيره فإنّه لو لم يجز أخذ الأرش من جنس العوضين باعتبار كونه ربا لم يجز أخذه من غير الجنس أيضا لأنّ الرّبا في المعاوضة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 303

..........

______________________________

معاوضة شي ء بجنسه مع الزيادة في أحد العوضين.

و وجّه المصنف (ره) اعتبار المماثلة في حدوث المعاوضة لا في بقائها ان وصف الصّحة في العوضين لا يقابل بشي ء من العوض الآخر؛ و لذا لا يكون الأرش جزءا من الثمن، و لا يدخل في ملك من انتقل اليه المعيب بمجرد العقد غاية الأمر يكون إطلاق العقد مقتضاه التزام البائع بوصف الصّحة نظير التزامه بوصف الكمال و قد جوّز الشارع لمن انتقل اليه المعيب اختيار تغريم الملتزم بوصف الصحّة بالقيمة بنسبة المعاوضة سواء كانت القيمة من الثمن أو من غيره.

و لكن ناقش في التوجيه بأنّ الأرش عرفا و شرعا عوض وصف الصحّة و ما دلّ على حرمة المعاوضة إلّا مثلا بمثل مقتضاه إلغاء وصف الصّحة في العوضين من جنس واحد و المنع عن أخذ العوض عليه و لو بعنوان التغريم.

و وجّه السيد اليزدي (قده) عدم لزوم الرّبا بأخذ الأرش بأنّ المنهي عنه في الربا نفس معاوضة شي ء بشي ء من جنسه مع الزيادة في أحدهما بحيث تكون الزّيادة في أحد العوضين بالجعل المعاملي سواء كانت تلك الزّيادة مالا من جنس العوضين أو من غيره أو كان فعلا. و امّا إذا كانت المعاوضة بين المتماثلين و كانت الزيادة بحكم الشرعي مترتب على تلك المعاملة فهذا خارج عن الرّبا في المعاوضة و الأرش، فيما نحن فيه من قبيل الثاني.

و ما ذكر المصنف (ره) من انّ الأرش عوض عن وصف الصحة شرعا و عرفا فان

كان المراد العوض الجعلي فلا نسلمه فانّ وصف الصحة لا يقابل بشي ء من العوض في المعاملة و الّا يزيد بها على نفس الشي ء الآخر؛ و ان كان المراد العوض الشرعي فهو لا يدخل في المعاوضة.

أقول: لو شرط إعطاء الزيادة على تقدير عدم وصف الصحة في العوض من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 304

..........

______________________________

جنس المعوض تكون الزيادة جعليّة فيحكم ببطلان الشرط لكونه مخالفا للكتاب العزيز الدال على حرمة الرّبا و لا يحتمل الفرق بينه و بين أخذ الأرش بأن يجوز الثاني، و لا يجوز الأول اللّهم الّا ان يقال بطلان الشرط المزبور بمعنى عدم ترتب أثر عليه، فإنّه يثبت الأرش مع فقد وصف الصحة سواء شرط أو لم يشترط نظير شرط الخيار في شراء الحيوان فإنّه يثبت إلى ثلاثة أيّام شرط أم لم يشترط.

و حرمة المعاوضة الرّبويّة بمعنى فساد أصل المعاملة لا حرمتها تكليفا تنحصر بما إذا كانت الزّيادة مالا منضمّا الى أحد العوضين حيث انّ المعاوضة بين المتماثلين غير منشأة و المنشأة غير ممضاة فتفسد و يستفاد من لعن معطي الرّبا و آكله و آخذه حرمتها تكليفا. و امّا إذا كانت الزّيادة عملا بان يشترط ذلك العمل في المعاملة فلا يوجب بطلان الشرط فساد المعاملة؛ و لذا لا يكون الرّبا في باب القرض مفسدا للقرض. نعم حرمة المعاملة تكليفا يجري في هذا القسم ايضا؛ و لكن شرط إعطاء الأرش في معاملة شي ء بجنسه لا يدخل في شي ء من القسمين، لانّه شرط للوفاء بالحكم الشرعي.

ثم على تقدير شمول الرّبا للأرش في المقام فلا ينبغي الشك في الأخذ بإطلاق خطاب تحريمه و رفع اليد عن إطلاق دليل الأرش لأنّ خبر ثبوت الأرش بإطلاقه

مخالف للكتاب العزيز، فلا يكون معتبرا في إطلاقه، بل لو قيل بأنّ الخبر المخالف للكتاب لا يعم ما إذا كانت المخالفة بالإطلاق من الكتاب فإنّ الإطلاق لا يدخل في مدلول اللّفظ بل هو حكم عقلي منوط بتمامية مقدّماته و مع تعارض الخبر، و الكتاب في إطلاقهما لا حكم للعقل فتصل النّوبة الى الأصل العملي و مقتضاه عدم ثبوت الأرش حيث انّ الأرش ثبوته حكم تعبدي فيحتاج الى قيام الدليل عليه.

و امّا إذا شكّ في شمول الرّبا للأرش فيؤخذ بإطلاق ما دلّ على ثبوت الأرش

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 305

من الناس لبعض الأغراض الفاسدة من عدم تستّر النساء منه، و يكون العبد واسطة في الخدمات بين المرء و زوجته لا يوجب عدم نقص قيمته السوقية عند عامّة الناس نظير العنب المعيوب حيث يرغب فيه بعض الناس لغرض التخمير و لجودة خمره ربّما يعطي له الثمن المساوي لصحيح العنب فيكون العبرة في ثبوت الأرش القيمة السوقيّة عند عامّة الناس ممّن لا يكون له غرض فاسد.

و أجاب المصنف (ره) عن ذلك بان النقص عن الخلقة الأصليّة إذا كان مما يرغب فيه الغالب بحيث لا يكون من رغبة النادر الّتي لا دخل لها في القيمة السوقيّة للشي ء عرفا لا يوجب الأرش لعدم نقص القيمة السوقية بالنقص المزبور و صحّة الرغبة و فسادها لا دخل لها في القيمة السوقية فإن مع الندرة لا اعتبار بها و مع الغلبة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 306

المجلس، و لعل إغماض المصنف (ره) عن التّعرض لذلك لأجل ان سقوط الأرش في الفرض مبنيّ على كونه جزء العوضين ليعتبر قبضه في المجلس ايضا. و امّا بناء على انّ الأرش تغريم كما هو الصحيح فلا وجه لاعتبار قبضه في المجلس أصلا.

(1) ذكر (قده) انّ مع العلم بالعيب قبل العقد لا يثبت جواز الفسخ و لا جواز المطالبة بالأرش بلا خلاف و لا إشكال لأنّ الموضوع للخيار في الروايات العلم بالعيب و وجدانه بعد العقد فلا يكون العلم بالعيب قبل العقد داخلا في موضوع الخيار. و عن الجواهر نفي الخيار مع العلم بالعيب قبل العقد بمفهوم معتبرة زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال (أيّما رجل اشترى شيئا به عيب و عوار لم يتبرّء اليه و لم يبين له الحديث. و تنظر المصنف (ره) في الاستدلال بالمفهوم و يقال في وجه نظره انّ المذكور في الرواية من القيد داخل في الوصف و لا مفهوم له.

أقول: لو كان وجه نظره ذلك لما كان فرق بين المقام و مسألة تبرّئ البائع عن العيب و المصنف استند بعد أسطر في نفي الخيار مع تبرئه بمفهوم قوله عليه السلام

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 307

عدم ثبوت الخيار للعالم بالعيب مطلقا. و لكن قد ذكر في المعتبرة زرارة فأحدث بعد ما قبضه شيئا ثم علم بذلك العوار بذلك الداء و مقتضاه فرض الجهل بالعيب حال العقد. أضف الى ذلك ظهور بيان العيب للمشتري في عدم علمه به. و لذا جعل قسيما للتبرء و لم يقيد بكون البيان من البائع.

ثم انّه لو شرط العالم بالعيب خيار العيب يبطل الشرط باعتبار كون المشروط خلاف السنة، حيث انّ مقتضى التقييد في السنة عدم ثبوت ذلك الخيار للعالم بالعيب مع انّ عدم الدليل على مشروعيّة الخيار المزبور للعالم كاف في الحكم ببطلان شرطه لأنّ الشرط لا يكون مشرعا كما يأتي، و لكن لا يكون فساد الشرط موجبا لفساد أصل المعاملة كما هو ظاهر المصنف (ره). نعم لو كان مراده شرط مطلق الخيار فهو داخل في شرط الخيار و لا بأس به.

(1) الثاني من مسقطات الخيار العيب تبرّي البائع من عيوب المبيع و كذا تبرّي المشتري من عيب الثمن، و يشهد لسقوط الخيار بالتبرّي مع الإغماض عن الإجماع عليه في الجملة لأنّ الإجماع في المقام مدركي معتبرة زرارة المتقدمة حيث انّ انتفاء الخيار مع التبرّي مقتضى التقييد فيها بلم يتبرء اليه و لم يبيّن له، و كذا حسنة جعفر بن عيسى قال كتبت الى أبي الحسن عليه السلام جعلت فداك المتاع يباع فيمن يزيد فينادي عليه المنادي فإذا نادى عليه برء من كل عيب فيه الى ان قال فكتب عليه الثمن. فإنّه حيث يكون التبري في البيع فيمن زاد أمرا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 308

..........

______________________________

عاديا حكم عليه السلام بتحقق التبري و بسقوط الخيار به.

و مقتضى إطلاق الروايتين كإطلاق الإجماع المنقول

عدم الفرق بين التبرّي بنحو الإجمال أو تعيين العيب و التبرّي عنه كما انّ مقتضى الإطلاق المزبور عدم الفرق بين العيوب الظاهرة أو العيوب الباطنة، كالمرض في العبد و الأمة الذي يظهر أثناء السنة.

و مما ذكرنا ضعف ما حكاه ابن إدريس عن بعض أصحابنا من عدم كفاية التبرّي بنحو الإجمال و نسب في المختلف عدم كفايته إلى الإسكافي كما ينسب الى صريح كلام القاضي الذي حكاه عنه في المختلف، و لكن كلام القاضي في جامعه موافق لما عليه المشهور من كفاية التبري مطلقا و كيف ما كان فالأمر سهل بعد وضوح الحكم.

ثم انّ ظاهر الروايتين التبرّي عن العيب الموجود في الشي ء حال العقد فهل يصحّ أيضا التبرّي عن العيب المتجدد في المبيع زمان ضمان البائع كالعيب الحادث قبل القبض أو زمان خيار الحيوان و نحوه أم فيه اشكال حيث انّ الرّوايتين المتقدمتين ظهورهما جواز التبرّي عن العيوب الموجودة حال العقد، و يبقى في العيوب المتجددة قبل القبض عموم قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم).

لا يقال: شرط سقوط الخيار في العقد من الإسقاط الاعتباري فيمكن ان يتعلّق بما يحدث مستقبلا كالخيار المترتب على العقد و حدوث عيب في المبيع قبل قبضه أو زمان خيار الحيوان، و لكن نفوذ هذا الاسقاط يحتاج الى دليل عليه و عموم (المؤمنون عند شروطهم) لا يكون دليلا على النفوذ لانه لا بد من التمسك به و الحكم بنفوذ الشرط كون المشروط في نفسه مشروعا بقرينة ما في ذيل قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) الّا شرطا حرّم حلالا أو حلّل حراما و مشروعيّة إسقاط الخيار قبل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 309

إلى أمور (1).

______________________________

حدوثه بان كان بعد العقد و قبل حدوث العيب غير محرز بل شرطه يدخل في تحليل الحرام لانّ الحرام يعم الوضعي و استصحاب عدم سقوط الخيار بالإسقاط بعد العقد، و قبل حدوث العيب يدخل شرطه في تحليل الحرام.

فإنّه يقال ان ضمان البائع العيب الحادث قبل القبض أو زمان خيار الحيوان بان كان ذلك العيب ايضا موجبا لخيار العيب فهو باعتبار توسعة الشارع ضمان الصّحة إلى تحقق القبض و انقضاء زمان الخيار و إذا لم يكن للبائع ضمان بالإضافة إلى وصف الصحة المفقودة حال البيع مع تبرّيه فلا يكون ضمان له بالإضافة إلى العيب الحادث مع تبريه ايضا. فتدبّر.

(1) التبرّي في البيع يتصور إضافته إلى أمور: الأوّل عهدة العيب بان لا يتعهّد البائع بسلامة المبيع فلا يترتّب على ظهور العيب فيه أثر من المطالبة بالأرش أو جواز الفسخ.

و الثاني: ضمان العيب و هذا أنسب لمعنى البراءة حيث انّ البراءة ظاهرها عدم ضمان المال بالعيب المزبور فيكون وصف الصّحة مع هذا التبرّي كسائر وصف الكمال في المبيع في انّ تخلّفه لا يوجب الّا جواز الفسخ.

الثالث: حكم العيب أي لا يترتب الخيار على العيب المزبور و الفرق بين الوجهين يعني الأول و الثالث و بين الوجه الثّاني هو سقوط الأرش خاصة على الوجه الثاني بخلاف الوجهين الأول و الثالث فإنّه يسقط معهما جواز الفسخ و جواز المطالبة بالأرش.

و امّا الفرق بين الوجه الأول و الثّالث على ما ذكر السيد اليزدي (ره) انّه لا يترتب على الوجه الأول أثر على العيب حتى لو تلف المبيع بذلك العيب فلا يكون في البيع ضمان البائع أي انحلال البيع بخلاف الوجه الثالث فإنّه يمكن ان يقال

إرشاد الطالب إلى التعليق

على المكاسب، ج 4، ص: 310

..........

______________________________

بأنّ تلف المبيع بالعيب المزبور يكون على البائع كتلفه قبل القبض على ما يأتي.

أقول: لم يظهر ان اسناد التبرّي إلى ضمان العيب ظاهره عدم الالتزام بالأرش خاصة فإنّه قد تقدم انّ ضمان البائع وصف الصّحة ضمان معاملي و معناه ثبوت خيار الفسخ خاصة كما في ضمان وصف الكمال غاية الأمر انّ الشارع قد حكم بجواز أخذ الأرش و عدم جواز الفسخ مع عدم بقاء العين بحالها. و امّا الفرق بين إضافة التبرّي إلى العيب أو حكم العيب فلا فرق بينهما أصلا فإنّ التبرّي عن العيب و عدم تعهّده بسلامة المبيع لا معنى له الّا عدم الالتزام بحكم العيب الذي يكون من قبيل الحق لصاحبه و قبول صاحبه المعاملة مع التبرّي المزبور إسقاط لذلك الحق على تقديره.

و ما ذكر المصنف (ره) من انّ ضمان البائع تلف المبيع بالعيب المتبري عنه لا ينافي التبرّي عن العيب غير صحيح فإنّه ان كان التبرّي مع عدم خيار آخر للمشتري كما قرّره السيد اليزدي (قده) فلا موجب لضمان البائع أصلا لأنّه لا موجب لضمان شخص تلف مال الآخر بضمان اليد أو بضمان معاملي، بمعنى انحلال المعاملة.

و دعوى انّ ما دلّ على انّ التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له مقتضاه ثبوت الضمان في المقام على البائع لأنّ الموضوع للضمان هو التلف في زمان مطلق الخيار سواء كان ذلك فعليّا أو شأنيّا، و شرط سقوط خيار العيب في البيع يوجب ارتفاع الخيار فعلا لا شأنا لا يمكن المساعدة عليه لأنّ شأنية الخيار بعد إسقاطه لا معنى له، و انّ الخيار كسائر العناوين فيما إذا كان مأخوذا في الموضوع لحكم ظاهره فعليّته.

أضف الى ذلك ان ضمان

البائع تلف المبيع زمان خيار المشتري يختص بخياري الحيوان و الشرط و لا يعمّ خيار العيب.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 311

بعد زوال العيب و لا يجري الاستصحاب بعد زوال العيب. و امّا أخذ الأرش فلا بأس بالقول بجوازه ان لم يكن التفصيل خلاف الإجماع لأنّ الموضوع للأرش هو عيب المبيع حال العقد فيبقى ذلك الجواز خصوصا فيما إذا كان الزوال بعد العلم بالعيب، و على كل تقدير زوال العيب قد حدث في ملك المشتري فلا يمنع عن أخذ الأرش. نعم الفرع داخل في القاعدة التي اخترعها

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 312

بتبري البائع و تصرف المشتري لا يدلّ عليه، و دعوى اختصاص روايات الأرش بما إذا كان التصرف قبل العلم بالعيب ممنوعة فلا حظها.

أقول: ان كان التصرف غير مغيّر للعين كما إذا ركب الفرس فلا وجه لسقوط جواز الفسخ به فيما إذا لم يقصد المشتري إظهار رضاه ببقاء البيع مع علمه بالعيب، فيجوز له الفسخ و لا يكون له أخذ الأرش لأنّ الأرش مترتب على عدم إمكان الفسخ كما تقدم. نعم على المشهور من كون الأرش و جواز الفسخ طرفي التخيير فيجوز كل منهما و مع قصد المشتري إظهار رضاه بإبقاء البيع و لو مع عيب المبيع يسقط جواز الفسخ لأنّ التصرّف المزبور إسقاط فعلي، و يبقى جواز أخذ الأرش

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 313

السلام لا ترد الّتي ليست بحبلى إذا وطأها صاحبها و يوضع عنه من ثمنها بقدر عيب ان كان فيها) و نحوها غيرها.

لا يقال قد ورد التقييد بوقوع الوطي قبل العلم بالعيب في بعض الروايات فيرفع اليد بها عن الإطلاق كمعتبرة عبد الرحمن (أيما رجل اشترى جارية فوقع عليها فوجد بها عيبا لم يردّها و يردّ البائع عليه قيمة العيب.

فإنّه يقال بما انّ القيد غالبي و المشتري لا يقدم على إمساك الأمة المعيبة و يقع وطيها قبل العلم بعيبها غالبا؛ و لذا ذكره عليه السلام في كلامه فلا يوجب رفع اليد عن الإطلاق المتقدم اللّهم الّا ان يقال ان في التّعدي عن الأمة و وطيها الذي لا يكون غالبا عن التصرف المغير لعدم البكارة في الإماء غالبا إلى سائر المبيع اشكالا بل منعا.

(1) قد يقال بسقوط جواز الفسخ و أخذ الأرش فيما إذا تصرّف في معيب لا ينقص قيمة الشي ء بذلك العيب فانّ التصرف لكونه علامة الرضا يوجب سقوط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 314

ذكر انّه يمكن أن يقال انّه لا دليل على سقوط خيار الفسخ بالتصرّف إلّا في مورد ثبوت الأرش و خيار التدليس. و امّا في مورد عدم ثبوت الأرش كما في الفرض فالأمر فيه كما في تخلّف وصف الكمال المشترط في عدم سقوط جواز الفسخ بالتصرّف.

أقول: لا مورد لخيار العيب في الفرض أصلا فإنّ النقص عن الخلقة الأصليّة فيما إذا لم يوجب تفاوتا في القيمة لا يعدّ عيبا بل الوصف المزبور ان كان مشروطا في العقد فيكون من قبيل وصف مشروط في العقد يوجب تخلّفه خيار الشرط و الّا فلا خيار، و مما ذكرنا يظهر الحال فيما حدث في المعيب المفروض عيب آخر في يد المشتري و انّه لا مورد فيه لجواز الفسخ و ان العيب الجديد قد حصل في ملك المشتري، و ايضا قد ذكرنا فيما تقدم انّ الضرر هو النقص المالي، و لا يكون عدم الوصول الى الغرض من الضرر و انّ قاعدة نفي الضرر لا يثبت الخيار في المعاملة فلا حاجة الى إعادته.

(1) ذكر مما يسقط به جواز الردّ و جواز أخذ الأرش التصرف الكاشف عن الرضا ببقاء البيع في المعاملة التي تعتبر فيها المماثلة بين العوضين لكونهما من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 315

..........

______________________________

الربويين كما إذا اشترى حنطة بحنطة و بعد العلم بالعيب في الحنطة الّتي وصلت بيده تصرف فيها بالطحن فإنّه لا يكون معه جواز الفسخ، و لا جواز أخذ الأرش لأنّ إقدامه على المعاملة بين العوضين الربويين رفع اليد عن المطالبة بالمال بإزاء الوصف فيكون اشتراط السلامة في العوضين المزبورين كاشتراط وصف الكمال في كون تخلفه موجبا لجواز الفسخ فقط و إذا أسقط هذا الجواز بالتصرف

فلا يكون له لا جواز الفسخ و لا جواز أخذ الأرش.

نعم لو وقع التصرف قبل العلم بالعيب فلا يكون فيه إظهار الرضا ببقاء البيع مع عيب المال؛ و عليه فان لم يكن التصرف المزبور داخلا في المانع الثاني فيجوز له الفسخ و الّا يكون له حكم المانع الثاني. أقول تقدم انّه مع إسقاط جواز الفسخ قولا أو فعلا لا يجوز له أخذ الأرش سواء كان العوضين من الربويّين أم لا فانّ ما دلّ على جواز أخذ الأرش يختص بما إذا كان التصرف المغيّر للعين أو حدوث الحدث في العين قبل العلم بعيبها، و لا يعم صورة إسقاط جواز الفسخ بالإنشاء قولا أو فعلا بعد العلم بالعيب، و مع الإغماض عن ذلك فلا بأس بأخذ أرش العيب فإنّ الأرش لا يجعل المعاملة ربويّة لأنّ الأرش تغريم تثبت الزيادة بحكم الشارع لا بجعل المتعاملين لتكون ربا.

و ربّما يقال بسقوط جواز الفسخ و الأرش ما إذا حصل المانع الثاني و هو حدوث العيب الجديد في العوضين من الربويين فإنّه بعد حدوث العيب الجديد في المعيب لا يجوز الفسخ لعدم قيام العين بعينها و عدم جواز أخذ الأرض على العيب القديم للزوم الرّبا على ما تقدم و لا يخفى انّه بناء على ما ذكرنا فلا بأس بأخذ الأرش لأنّه حكم شرعي لا زيادة جعليّة.

و نقل المصنف (ره) وجها آخر لسقوط جواز الفسخ في الفرض و هو انّه لو قيل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 316

..........

______________________________

بالفسخ بالعيب القديم لكان ردّه على البائع مع العيب الجديد بلا أرش هذا العيب ضررا عليه و ردّه مع أرشه يوجب الربا، و حيث انّ لزوم الرّبا مع فسخ البيع يشبه

سهو القلم لأنّ الرّبا يكون على تقدير المعاملة لا على تقدير عدمها كما هو مقتضى فسخها ذكر (قده) في توجيه لزوم الرّبا وجهين: الأوّل انّ في المعاملة الّتي يكون العوضان فيها من الربويين يلغي وصف الصحّة من كل منهما، فيقع أحد العوضين في مقابل نفس العوض الآخر حتى لو كان أحدهما صحيحا و الآخر معيبا فإنّه لو وقع بعض المعيب بإزاء وصف الصحّة في العوض الآخر بان يكون بعضه الآخر بإزاء نفس العوض الصحيح لكانت المعاملة محكومة بالفساد، و لنقصان العوض المعيب عن الصحيح كمّا؛ و على ذلك يكون أخذ البائع الأرش على العيب الجديد كاشفا عن كون بعض العوض بإزاء الصحّة التي زالت بالعيب الجديد فيكون العوض موزعا على نفس الشّي ء، و وصفه؛ و لذا لا يجوز الإقالة بزيادة أو نقيصة في الربويين، و لو مع تعيب أحدهما بعد المعاملة في يد المقيل.

نعم يصحّ الردّ مع الأرش في غير ربويين كما إذا اشترى شيئا بثمن و ظهر فيه عيب و تعيب الشي ء عند المشتري فانّ المشتري مع فسخه البيع و لو برضاء البائع يرد عليه أرش العيب الجديد.

و التوجيه الثاني: ان الفسخ مع الأرش من تمليك أحد العوضين من جنس واحد بزيادة حيث يتملك البائع ثانيا بالفسخ ما صار الى المشتري أولا، و لأنّ الفسخ معاملة جديدة بين العوضين الربويين فتكون أخذ الأرش على العيب الجديد زيادة في أحد العوضين.

أقول: التوجيه الثّاني ساقط من أصله فإنّ الفسخ ليست معاوضة جديدة؛ بل هو ازالة للعقد الناقل فيرجع كلّ من العوضين الى مالكه الأصلي بالسبب السابق

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 317

كذا الأول فإنّ وصف الصحّة لا تقابل بالمال في المعاملة أصلا سواء كان العوضان ربويين أم لا فيكون تخلف الوصف المشترط صحة كانت أم غيرها موجبا لجواز الفسخ فقط و الأرش حكم شرعي، و لكن هذا حكم ضمان الوصف في المعاملة. و امّا ضمان الوصف في المقام فهو ضمان اليد بمعنى الأرش سواء كان الوصف كمالا أو صحة فإنّ العيب الجديد بعد فسخ المعاملة يدخل في ضمان اليد و لا يكشف عن توزيع العوض أصلا و لو كان كاشفا فإنّما يكشف عن الضمان المعاملي بالإضافة إليه لا بالإضافة إلى العيب القديم.

(1) قد يذكر من مسقطات جواز الفسخ و المطالبة بالأرش تأخير الأخذ بمقتضى خيار الفسخ بان لا يفسخ و لا يطالب بالأرش عند العلم بالعيب قال في الغنية مسقطات خيار العيب التبرّي، و الرضا بالعيب و تأخير الرد مع العلم بالعيب لأنّه على الفور بلا خلاف ثم ذكر من المسقطات التصرّف في المعيب و حدوث عيب آخر فيه في يده، و قال انّه ليس مع التصرّف و حدوث العيب الفسخ بل يثبت معهما الأرش انتهى و ذكره أخذ الأرش في التصرف و حدوث العيب دون تأخير الردّ ظاهره إلحاق تأخير الرد بالتبرّي و الرّضا بالعيب في كونه مسقطا لجواز الفسخ و الأرش.

و كيف كان فالوجه في إسقاط تأخير الرد الخيار ظهوره مع العلم بالعيب في الرضا بالمعاملة المفروضة و ذكر المصنف (ره) انّه على تقدير دلالته على الرضا يكون المدلول عدم ارادة الفسخ لا عدم إرادته المطالبة بالأرش أيضا.

أقول: لم يظهر الفرق بين جواز الفسخ و المطالبة بالأرش، و لو كان في التّأخير دلالة على عدم الإرادة فهي بالإضافة إليهما، و مع عدم الدلالة كما

هو الصحيح فلا يسقط شي ء منهما.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 318

..........

______________________________

و قد تمسّك المصنف (ره) في سقوط خيار العيب أي جواز الفسخ بأصالة اللزوم أي عموم وجوب الوفاء بالعقود أو استصحاب بقاء الملكين بحالهما حيث يقتصر في الخروج عنها بالمقدار المتيقن، و قال ما حاصله ان دعوى عدم عرفان الخلاف في جواز التأخير، كما عن المسالك و الحدائق لا أساس لها لأنّا عرفنا الخلاف، و الحكم بكون الخيار على الفور عن ابن زهرة و غيره و يكشف عن وجود الخلاف تعبير العلامة في حكمه في المقام بالتّراخي بأنّ التراخي أقرب و مثلها دعوى عدم الخلاف في كونه على التراخي، كما عن الكفاية. نعم ذكر في الرّياض اتفاق المتأخرين كافة على التراخي، و لكن الشهرة بين المتأخرين لا يمكن الاعتماد عليها، و لو قلنا باعتبارها من باب مطلق الظن لأنّ الشهرة في المقام قد حصلت من الأخذ بمقتضى استصحاب بقاء الخيار حتى انّ العلامة في حكمه بالتّراخي تمسك به و استصحاب الخيار لا يعتبر في المقام لكون الشك في المقتضي؛ و ما في الكفاية من انّ جواز التأخير مقتضى إطلاق أخبار الباب و خصوص بعضها لا يمكن المساعدة عليه فانّ الإطلاق وارد في مقام بيان أصل الخيار لا خصوصياته و خصوص بعضها لا نعرفه.

أقول: الإطلاق في المقام تام و معه لا تصل النوبة إلى أصالة اللزوم و لو كان المراد بها التمسك بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فإنّه قد ذكر في مرسلة جميل ان كان الشي ء قائما بعينه ردّه على صاحبه فان مقتضاها ان الموضوع لجواز الفسخ بعد ظهور العيب قيام الشي ء بعينه، و لو كان دخل لأمر آخر في جواز الفسخ من عدم

التأخير فيه و نحوه لذكر في القضية الشرطيّة، و نحوه ما في صحيحة ميسر من قوله عليه السلام (و ان لم يكن يعلم ان ذلك يكون في الزيت ردّه على صاحبه)، فالأظهر يكون الخيار في المقام ايضا على التراخي.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 319

أو كان جليّا يظهر عند البيع بالرؤية و الاختبار المتعارف فانّ الغش أمر وجودي يقابل النصح، و هو فعل ما يوجب تلبيس الواقع و تغطية باطن أمر المبيع ليقدّم المشتري على شرائه و لو كان العيب ظاهرا و قصّر المشتري بعدم التدقيق في النظر الى المبيع فعدم ذكر البائع العيب لا يعدّ غشّا، و كذا في العيب الخفي حيث يكون الغطاء للعيب و عدم ظهوره للمشتري بمقتضى نفس العيب. نعم لو سأل المشتري في هذا الفرض عن حال المبيع فأجاب بما يكون

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 320

..........

______________________________

ظاهرا في نفي العيب يكون الجواب المزبور غشا و لو لم يكن الجواب داخلا في عنوان الكذب، كما إذا قصد به التورية. لا يقال لا يكون في هذا الفرض ايضا غشّ فإنّ المشتري مع ظهور العيب عنده يكون له جواز الفسخ فإنّه يقال الخيار لا يدفع الغشّ لا مكان ظهور العيب بعد التصرف المسقط لجواز الفسخ بل مجرّد التعب أو صرف المال في ردّه على بايعه كاف في صدقه.

و قد يقال انّ ما ذكر لا يختص بالعيب الخفي و لو فعل البائع في العيب الظاهر ما يوجب اطمينان المشتري بصحة المبيع و الإقدام على شرائه بلا تفتيشه كفى في صدق الغش، و لكن ذلك لا يخلو عن تأمّل.

هذا كلّه فيما إذا لم يكن العيب أو إظهار وصف الجودة في المبيع بفعل البائع بقصد تلبيس الأمر على المشتري و الّا يكون نفس الفعل المزبور محرما فيما إذا لم يكن الفعل المزبور ظاهرا. و في صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال سألته عن الرجل يكون عنده لونان من طعام سعرهما بشي ء و أحدهما

أجود من الآخر فيخلطهما جميعا، ثم يبيعهما بسعر واحد فقال لا يصلح أن يغشّ المسلمين حتى يبيّنه، فان هذه تحمل على صورة التغطية بقرينة صحيحة محمد بن مسلم انّه سئل عن الطعام يخلط بعضه ببعض قال إذا رؤيا جميعا فلا بأس ما لم يغطّ الجيد الردى، و لو نوقش في دلالة لا يصلح على الحرمة فيما ذكرنا كفى في إثبات حرمة الفعل المزبور في العيب الخفي معتبرة السكوني عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال نهى النبي (ص) ان يشاب اللبن بالماء للبيع.

ثمّ ان حرمة الغش في المعاملة فيما إذا لم يكن يخلط الشي ء بغيره لا توجب فساد المعاملة لتعلّق النهي بالعنوان الخارج عن نفس المعاملة و على تقدير انطباق العنوان على نفس المعاملة فلا يوجب النهي عنها فسادها. و امّا إذا كان الغش بالاختلاط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 321

الفسخ ثالثة.

امّا الأوّل ففيه فروض فإنّه ان كان الاختلاف في عيب المبيع و سلامته بان ادّعى المشتري انّه معيب و قال البائع لا يكون فيه عيب و فرض تعذر اختباره لتلفه عند المشتري أو غيره فيقدّم قول البائع لأنّ المشتري يدّعي استحقاق المطالبة بالأرش و البائع ينكره فيحلف مع عدم البيّنة للمشتري على عدم العيب أو عدم حقّ الأرش له عليه.

ذكر السيد اليزدي (قده) انّه لو كانت الحالة السابقة في المبيع هو العيب يستصحب العيب فيكون القول قول المشتري فمع عدم البيّنة للبائع على الزوال يحلف المشتري على عدم زواله.

أقول: الأظهر انّه يحكم في الفرض ايضا بكون المشتري مدّعيا لانّ الموضوع لأخذ الأرش ليس بيع الشي ء مع عيب ذلك الشي ء في ذلك الزمان، بل بيع الشي ء حال وجود العيب فيه، كما هو ظاهر قول أبي جعفر عليه السلام في معتبرة زرارة (أيّما رجل اشترى شيئا و به عيب و عوار) حيث انّ قوله و به عيب و عوار

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 322

..........

______________________________

الحالية لا الاجتماع بواقعة نظير ما ذكروا من انّه لو ركع و شك في انّه أدرك الإمام في ركوعه أم لا بان احتمل رفع الإمام رأسه عن الركوع قبل وصوله الى حد الركوع فإنّه يحكم ببطلان صلاته أو جماعته فانّ استصحاب ركوع الإمام في زمان وصل فيه حد الركوع لا يثبت ركوعه حال كون الإمام راكعا.

و لو أحرز تحقق نقص في المبيع و اختلفا في كونه عيبا لنقص القيمة أم لا و لم يحرز حال ذلك الأمر لعدم إمكان الرجوع الى أهل الخبرة لفقده فإنّه في الفرض ايضا يكون مقتضى الأصل عدم ثبوت حق الأرش للمشتري فيحلف البائع

على نفيه و هذا بالإضافة إلى الأرش.

و امّا بالإضافة إلى جواز الفسخ فمع الاتفاق على كون الأمر الموجود نقصا بحسب أصل الشي ء كما هو الفرض يكون للمشتري جواز الردّ، و لا يخفى انّ هذا مبنيّ على كون النقص غير الموجب لنقص القيمة عيبا يوجب جواز الفسخ و الّا فمقتضى تقديم قول البائع عدم ثبوت جواز الفسخ ايضا.

و لو أحرز العيب في المبيع فعلا و اختلفا في حدوثه فقال المشتري انّه كان عند البيع أو قبل وصوله الى يده فله خيار العيب، و قال البائع لم يكن حال البيع أو قبل وصوله الى يده فلا خيار للمشتري فإنّه يقدم ايضا قول البائع من غير فرق بين العلم بزمان حدوث العيب و عدمه و ذلك فإنّه لو علم زمان حدوث العيب لا يكون استصحاب عدم البيع الى ذلك الزمان مفيدا في جريان البيع عليه مع العيب.

و ذكر ابن الجنيد في فرض اختلافهما في تقدم العيب و تأخّره انّه يقدم قول المشتري فيحلف على عدم حدوثه عنده لأنّ الأصل عدم وصول المبيع إلى المشتري سالما و عدم استحقاق البائع الثمن كلّه، و فيه ان استحقاق البائع الثمن بكله محرز لأنّ الأرش ليس جزءا منه و وصول المبيع إلى المشتري محرز و عدم وصوله سالما

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 323

..........

______________________________

لا يثبت جريان البيع على المعيب أو حدوثه في ضمان البائع نظير ما تقدم في مسألة الاختلاف في تغير المبيع. و الحاصل: انّه يحكم في الفرض بتقديم قول البائع، و هذا فيما لم تشهد القرينة على عدم حدوث العيب في يد المشتري، و الّا فيحكم بمقتضى القرينة، و هذا ليس من تقديم قول المشتري ليحلف

على عدم حدوثه عنده، بل من حكم الحاكم في الواقعة بعلمه الحاصل من القرينة فإنّه مع علمه لا مجال لبيّنة المدعي و لا لحلف المنكر كما لا يخفى.

قال في التذكرة لو أقام أحدهما البيّنة على مدعاه بان تشهد بنيّة المشتري بوجود العيب حال البيع و بنيّة البائع بحدوثه عند المشتري فيعمل ببينة المشتري لأنّ بينة البائع لا اعتبار بها مع بينة المشتري لأنّ المشتري هو المدّعي و لا يطلب من المنكر إلّا الحلف و لا تسمع منه البيّنة؛ و امّا سماع بيّنة البائع مع عدم البيّنة للمشتري فهو مبنيّ على قيام بيّنة المنكر مقام حلفه.

أقول: المنسوب الى المشهور عدم الاعتبار ببيّنة النفي و انّه لا تسمع بيّنة المنكر و لا يسقط بها الحلف عليه و يستدلّ على ذلك بقوله صلوات اللّٰه عليه البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادعي عليه، أو على من أنكر حيث انّ التفصيل يقطع الشركة.

و يدلّ على ذلك أيضا رواية منصور الّتي رواها الشيخ بإسناده عن محمد بن الحسن الصفّار عن إبراهيم بن هاشم عن محمد بن حفص عنه عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في حديث تعارض البيّنتين في شاة في يد رجل قال قال أبو عبد اللّٰه عليه السلام حقّها للمدّعي و لا أقبل من الذي في يده بيّنة لأنّ اللّٰه عزّ و جلّ إنّما أمر أن تطلب البيّنة من المدّعي، فان كانت له بيّنة و الّا فيمين الذي هو في يده هكذا أمر اللّٰه عزّ و جلّ، و لكن الرواية ضعيفة سندا، لانّ محمد بن حفص مجهول، و احتمال

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 324

..........

______________________________

كونه ابن العمري الّذي كان وكيل النّاحية، و

كان الأمر يدور عليه، كما هو ظاهر جامع الرّواة، و كان من أصحاب العسكري عليه السلام بعيد غايته لأنّ رواية إبراهيم بن هاشم الذي لقي الرضا عليه السلام و أدرك الجواد عليه السلام عنه و روايته عن منصور الّذي من أصحاب الصادق عليه السلام لا يمكن عادة مع ان في كون منصور هو منصور بن حازم أو منصور ابن يونس تأملا، و ان لا يبعد ذلك باعتبار كونه صاحب الكتاب و المشهور من أصحاب أبي عبد اللّٰه (ع).

و دعوى انجبار ضعفها بعمل المشهور لا يمكن المساعدة عليها، لانّ استناد المشهور الى هذه الرواية دون قوله صلوات اللّٰه عليه (البيّنة للمدعي و اليمين على من أنكر) غير محرز، كما انّه لم يحرز أصل الشهرة في الحكم المزبور.

و عن العلامة و الشهيد بل لا يبعد دعوى الشهرة بين متأخّري المتأخرين سماع بيّنة المنكر و انّه لا حلف على المنكر معها و ما تقدم من قوله صلوات اللّٰه عليه لا دلالة له على عدم السماع بل ظاهر التفصيل انّه لا يطالب المنكر بالبيّنة، بل يطالب بالحلف بخلاف المدّعي فإنّه يطالب في إثبات دعواه بالبيّنة لا انّ البيّنة فيما إذا أقامها المنكر لا تعتبر، بل مقتضى إطلاق دليل اعتبار البيّنة سماعها و لو من المنكر كما يدلّ عليه أيضا رواية ضمرة بن أبي ضمرة عن أبيه عن جدّه قال قال أمير المؤمنين عليه السلام (انّ أحكام المسلمين على ثلاثة شهادة عادلة أو يمين قاطعة أو سنّة ماضية من أئمة الهدى)، و لكن الرواية ضعيفة سندا. و مثلها مرسلة ابن عثمان عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في كتاب علي عليه السلام ان نبيّا من الأنبياء شكى الى ربّه القضاء

فقال (كيف أقضي بما لم تر عيني و لم تسمع اذني؟

فقال اقض عليهم بالبيّنات و أضفهم إلى اسمي يحلفون به).

أقول: لا يمكن الاستناد في الحكم بسماع بيّنة المنكر إلى شي ء من ذلك فإنّه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 325

..........

______________________________

قوله صلّى اللّٰه عليه و آله (إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الأيمان مع الانضمام بقوله صلى اللّٰه عليه و آله (البيّنة على من ادّعى و اليمين على من أنكر) انّ المدرك للقضاء ينحصر ببيّنة المدّعي و يمين المدّعى عليه، و انّ المنكر لا يطالب بالبيّنة بل يطالب باليمين و لو مع البيّنة له.

و بتعبير آخر كما انّ مقتضي ملاحظتهما عدم كفاية يمين المدعي على دعواه في الحكم كذلك لا يكون بيّنة المنكر كافيا في الحكم.

و دعوى انّ ذلك مقتضى إطلاق دليل اعتبار البيّنة، و انّ البيّنة من المنكر لا يقاس بيمين المدّعي فانّ اليمين في نفسه لا تعتبر بخلاف البيّنة لا يمكن المساعدة عليها، فانّ مقتضى اعتبار البيّنة أنّه يحرز بها الواقع فيجوز ترتيب آثار الواقع معها سواء كان الواقع نفيا أو إثباتا، كما إذا شهدت البيّنة للمرأة على عدم كونها ذات بعل، أو في العدة فيجوز للرجل تزويجها و لو مع كونها متهمة لا تعتبر قولها. و امّا جواز القضاء و سقوط دعوى الآخر عليها بأنّها زوجته بحيث يترتب على القضاء نفوذه فيمكن أن يؤخذ في موضوع جواز القضاء الإحراز الخاص أو أمرا آخر لا يكون إحرازا أصلا كيمين المنكر فإطلاق اعتبار البيّنة بحيث تعمّ البيّنة على النّفي لا ينافي عدم جواز القضاء بها في مقام الترافع كما هو مقتضى قوله صلوات اللّٰه عليه (انّما أقضي بينكم بالبيّنات و الأيمان و انّ

البيّنة على المدعي و اليمين على من أنكر).

و بذلك يرفع اليد عن مقتضى الإطلاق في رواية ضمرة و انّه كما لا تكون يمين المدّعي على دعواه من اليمين القاطعة في مقام الدعوى كذلك لا تكون بيّنة المنكر شهادة عادلة في مقام المخاصمة بأن يقطع المخاصمة بها، و كذا الحال في مرسلة ابن عثمان كما لا يخفى.

و ربّما يستدلّ على جواز القضاء ببيّنة المنكر و عدم الحلف عليه معها بروايات

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 326

..........

______________________________

منها معتبرة حفص ابن غياث عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال قال له رجل إذا رأيت شيئا في يدي رجل يجوز لي ان أشهد انّه له قال (نعم) قال الرجل أشهد انّه في يده و لا أشهد انه له فلعلّه لغيره فقال أبو عبد اللّٰه عليه السلام (أ فيحلّ الشراء منه؟) قال نعم فقال أبو عبد اللّٰه عليه السلام (فلعلّه لغيره؟ فمن أين جاز لك أن تشتريه و يصير ملكا لك، ثم تقول بعد الملك هو لي و تحلف عليه؟، و لا يجوز أن تنسبه الى من صار ملكه من قبله إليك، ثم قال أبو عبد اللّٰه عليه السلام لو لم يجز هذا لم يبق للمسلمين سوق.

و لكن يخفى انّ المراد بالشهادة فيها نسبة ملك الشي ء إلى ذي اليد، و لذا ذكر سلام اللّٰه في مقام النقض بنسبة الملك الى نفسه بعد الشراء من ذي اليد، و ليس المراد الشهادة في مقام الترافع، و على تقدير الإطلاق و دلالته على جواز الشهادة في مقام الترافع فليس مقتضى ذلك الاكتفاء به عن الحلف على المنكر، كما سنبيّن وجهه في تعارض بيّنة المنكر مع المدّعي.

و منها صحيحة حمّاد

بن عثمان قال بينما موسى ابن عيسى في داره التي في المسعى يشرف على المسعى إذ رأى أبا الحسن موسى عليه السلام مقبلا من المروة على بغلة فأمر ابن هيّاج رجلا من همدان منقطعا اليه ان يتعلّق بلجامه و يدّعي البغلة فأتاه فتعلّق باللجام و ادّعى البغلة فثنّى أبو الحسن عليه السلام رجله و نزل عنها و قال لغلمانه (خذوا سرجها و ادفعوا اليه) فقال السرج أيضا لي فقال (كذبت عندنا البيّنة بأنّه سرج محمد بن علي، و امّا البغلة فإنا اشترينا منذ قريب) و أنت أعلم و ما قلت حيث لو لم تكن بيّنة المنكر معتبرة لما كان لقوله عليه السلام و عندنا البيّنة بأنّه سرج محمد بن علي، و فيه انّ المراد بالبيّنة ما يوضح الأمر كما هو معناه اللغوي بقرينة قوله (ع)؛ و امّا البغلة فإنّا اشتريناها منذ قريب، و أنت أعلم،

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 327

..........

______________________________

و ما قلت.

و الحاصل: انّ مراده عليه السلام بأنّا لا نحتمل صدقك بالإضافة إلى السرج لا انّه ليس عندنا بالبيّنة المعتبرة في مقام القضاء بالإضافة إلى شراء البغلة، كما لا يخفى.

و منها: ما ورد في قضية أمر الفدك بسند صحيح رواه في الوسائل في باب الشهادة بالملكية باليد من احتجاجه عليه السلام في الجواب عن قول الأول هذا في ء للمسلمين، فإن أقامت شهودا ان رسول اللّٰه جعله لها و الّا فلا حقّ لها فيه بقوله عليه السلام (يا أبا بكر تحكم فينا بخلاف حكم اللّٰه في المسلمين قال لا قال فان كان في يد المسلمين شي ء يملكونه ثم ادعيت أنا فيه من تسأل البيّنة قال إيّاك اسئل البيّنة قال فما بال فاطمة

سئلتها البيّنة على ما في يديها، و قد ملكته في حيوة الرسول (ص) و بعده و لم تسئل المسلمين بيّنة على ما ادّعوها شهودا كما سئلتني على ما ادّعيت عليهم فسكت أبو بكر فقال عمر يا علي دعنا من كلامك فانّا لا نقوى على حجّتك فان أتيت بشهود عدول و الّا فهو في ء للمسلمين لا حق لك و لا لفاطمة فيه و وجه الاستدلال انه لو لم تعتبر بيّنة المنكر لكان أنسب بالاحتجاج على أبي بكر ذكر انّ بينة فاطمة عليها السلام لا تفيد شيئا فمطالبتها بها لغو لا انّها بلا موجب.

أقول: الاستدلال عجيب فإنهم لم يكونوا يعرفون أو يقبلون بأنّ المطلوب بالبيّنة من يدّعي على ذي اليد فقط و انّ ذي اليد لا يطالب بالبيّنة فكيف الظنّ بعرفانهم أو قبولهم بان بيّنة ذي اليد لا تقطع المخاصمة هذا مع انّ عدم كفاية بينة المنكر عن الحلف لا يلازم لغويتها كما سنبيّن إنشاء اللّٰه تعالى. و الحاصل انّ احتجاجه عليه السلام كان مبنيّا على أمر يعد من الأوليات في باب القضاء.

و منها موثقة إسحاق بن عمار عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام انّ رجلين اختصما

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 328

..........

______________________________

الى أمير المؤمنين عليه السلام في دابة في أيديهما الى ان قال قيل فان كانت في يد أحدهما و أقاما جميعا البيّنة قال اقضي بها للحالف الّذي هو في يده و وجه الاستدلال انّه لو لم تكن بينة المنكر مسموعة لتعيّن الحكم بملكية غير ذي اليد لان بيّنته بينة المدعى و لا عبرة معها لا بالبيّنة المنكر و لا بالحلف و نحوها موثقة غياث ابن إبراهيم عن أبي عبد اللّٰه عليه

السلام انّ أمير المؤمنين عليه السلام اختصم اليه رجلان في دابة و كلاهما أقاما البيّنة أنه أنتجها فقضى بها للذي في يده و قال لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين.

أقول: الظاهر و اللّٰه العالم لا دلالة في الروايتين على ما ذكر من جواز القضاء ببيّنة المنكر و عدم الحاجة معها الى حلفه و ذلك لما أشرنا إليه سابقا من انّ عدم اعتبار بيّنة المنكر بالإضافة إلى القضاء فقط لا انّه لا يحرز بها الواقع فانّ مقتضى دليل اعتبار البيّنة عدم الفرق بين كونها قائمة على ثبوت الواقع أو نفيه و على ذلك فمع معارضة بينة المدعي مع بينة المنكر يتساقطان عن الاعتبار على ما هو المقرر من الأصل في تعارض الأمارات و لا يصحّ القضاء في الفرض ببيّنة المدّعي لأنّ ظاهر قوله صلى اللّٰه عليه و آله (إنّما أقضي بينكم بالبيّنات) المعتبرة منها و كذلك قوله عليه السلام البيّنة على من ادّعى.

و على ذلك ففيما إذا كان المال في يد أحد و ادّعاه الآخر، و اقام على دعواه بيّنة و كان لذي اليد بينة على انّها له كان مدلولهما متناقضين لا يمكن الحكم بثبوت الدعوى بالبيّنة المزبورة و تصل النوبة إلى حلف المنكر و موثقة إسحاق بن عمار توافق هذه القاعدة حيث ذكر سلام اللّٰه عليه فيها أقضى بها للحالف الّذي هي في يده.

و كذلك موثقة غياث حيث ذكر فيها قضى بها للذي في يده بعد تقييد إطلاقها

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 329

و إذا حلف فلا بد من حلفه على عدم تقدم العيب (1).

______________________________

بما في الموثقة من كون القضاء بالحلف و ظاهر الروايتين حكاية واقعة واحدة و الاختلاف

بينهما في النقل بالإطلاق و التقييد أي ذكر القيد في أحدهما و عدم ذكره في الآخر. و الحاصل: ما ذكرنا من سقوط بيّنة المدّعي مع البيّنة على خلافها سواء كانت تلك البيّنة للمنكر أو لآخر و لا يتمّ معها ملاك الحكم بالبيّنة و تصل النوبة إلى حلف المنكر هو الأصل فكلّ مورد ثبت فيه بالنصّ خلاف ذلك نأخذ فيه بالنصّ الوارد فيه و نرفع اليد عن القاعدة المشار إليها و في غير يؤخذ بها.

و مما ذكرنا انّه لا يتم ما ذكره العلامة في اختلاف البائع و المشتري في تقدم العيب و تأخره من انّه لو قام أحدهما بيّنة يؤخذ بها فإنّه لا يكفي هذه البينة فيما إذا أقامها البائع و لا يسقط دعوى المشتري إلّا بالحلف على عدم تقدم العيب، و كذا ما ذكره من انّه لو أقام كل منهما بينة تؤخذ ببينة المشتري فإنه قد تقدم ان بيّنة المدعي في الفرض لا يصلح ملاكا للقضاء بل يتعيّن في الفرض القضاء بحلف البائع على عدم تقدم العيب و اللّٰه سبحانه هو العالم.

(1) قد ذكرنا في بحث القضاء انّه يعتبر في حلف المنكر حلفه على نفي ما يدّعيه خصمه و هذا يصدق بالحلف على نفي مصبّ الدّعوى أو نفي ما يترتّب على ذلك المصبّ؛ و لذا يكفي في الحلف على نفي دعوى الافتراض الحلف على انّه لا تشتغل له ذمّته. نعم يعتبر في الحلف العلم بالنفي على ما نطقت به الرّوايات من انّه لا يقع اليمين الّا على العلم، و عليه فان اختبر البائع المبيع قبل بيعه يمكنه الحلف على نفي العيب حال البيع و يكون العلم الحاصل بالاختبار كالعلم بالعدالة و الإعسار الحاصل بالمصاحبة الموجبة

للاطلاع بهما، و هل يجوز الحلف على النفي مع عدم الاختبار اعتمادا على استصحاب عدم البيع المزبور حال العيب أو استصحاب عدم ثبوت جواز الفسخ و حق الأرش لخصمه و لو بنحو السالبة بانتفاء الموضوع كما يجوز

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 330

كان حال البيع فإنّه لو اعترف المشتري بالوكالة يكون طرف المخاصمة هو الموكّل لأنّ وكالة الوكيل قد انتهت بتحقّق البيع المنتسب الى مالك المتاع بالوكالة و الضمان بأوصاف المبيع بالضمان المعاملي على المالك؛ و لذا لو اعترف الوكيل بعيب المتاع حال البيع فلا ينفع في ثبوت الخيار أو الأرش للمشتري لأنّ اعتراف الوكيل إقرار على الغير لا على نفسه، و عليه فان اعترف الموكّل بتقدّم العيب و خيار المشتري فهو و الّا يحلف على نفي التقدم.

و لا وجه لما يقال من انّ اعتراف الوكيل ينفذ على الموكّل لا بما هو اعتراف على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 331

..........

______________________________

الغير بل لقاعدة سماع قول ذي اليد أو من ملك شيئا ملك الإقرار به، و ذلك فانّ قول ذي اليد لا يعتبر بعد انقضاء اليد الّا مع الوثوق بل في حال اليد أيضا في غير الطهارة و النجاسة، و نحوهما، و قاعدة من ملك شيئا لا تعمّ حال زوال الملك مع انّ السماع يختصّ بسماع التصرّف لا بسماع خصوصية العين كما لا يخفى.

و امّا إذا لم يعترف المشتري بالوكالة و لم يكن للبائع البيّنة يكون طرف المخاصمة معه هو الوكيل فان اعترف بسبق العيب فقد تقدم انّه لا ينفذ في حقّ المالك غاية الأمر يكون اعترافه هذا دعوى بالإضافة إلى موكّله بتحمّله الظلامة عنه و لو حلف المالك على عدم تقدم العيب أو قال لا أدري يكون المتحمل للظّلامة هو الوكيل.

و إذا أنكر الوكيل تقدم العيب فيمكن له الحلف على نفي تقدم العيب أو على نفي خيار المشتري، و لا يقال انّ هذا الحلف حلف على مال المالك، فيكون من الحلف عن الغير فلا

تسمع فإنّه يقال فان حلفه على نفي خيار المشتري من الحلف على دفع الظلامة المتوجّهة اليه مع انّا قد ذكرنا في بحث القضاء جواز الحلف عن المنكر و لو كان ذلك من الحلف على أمر الغير فيما إذا كان ذلك بالولاية أو الوكالة.

و لو لم يحلف الوكيل في الفرض و ردّه على المشتري فحلف على تقدم العيب يثبت الخيار له و هل هذا الحلف الذي من اليمين المردودة بمنزلة اعتراف المنكر فتقع الظلامة على الوكيل أو انّه كبيّنة المدّعي و هو المشتري في المقام فينفذ في حق مالك المتاع و يتعين عليه تحمل الظّلامة فمبني على الخلاف في انّ اليمين المردودة على المدعي بمنزلة إقرار المنكر أو انّه كبيّنة المدعي؛ و قد ذكرنا في بحث القضاء انها ليست من البيّنة، و لا من الاعتراف بل هو ملاك آخر.

و بتعبير آخر كما انّ اعتراف المدعى عليه في نفسه ملاك الحكم و لا يدخل في قوله (ص) البيّنة على من ادّعى و اليمين على من أنكر و قوله (ص) إنّما أقضي بينكم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 332

..........

______________________________

بالبيّنات و الايمان و كذلك الحكم باليمين المردودة فإنّ الحكم بها يستفاد مما دلّ على ردّ اليمين على المدعي بردّ المنكر أو بنكوله.

و قد يقال انّه لو قيل بأنّ اليمين المردودة كالبيّنة فلا يجوز ايضا للوكيل مطالبة الظّلامة عن المالك لاعترافه يكذب البيّنة الّتي أقامها المدعي بعنوان اليمين المردودة؛ اللهمّ الّا ان يكون اعتراف الوكيل بعدم سبق العيب مستندا الى الأصل فلا مورد للأصل المزبور مع البيّنة على خلافه، و لو كانت اليمين المردودة كبيّنة المدّعي تكون نافذة في حق المالك ايضا و انّما لا تنفذ

فيما إذا كان إنكار الوكيل السبق جزميّا؛ و يجاب عن الإشكال بأنّ ذلك مبني على كون اليمين المردودة كبيّنة الرّاد في انّها تسقط الحلف عنه فقط. و امّا إذا قيل بأنّها كبيّنة المدعي فتنفذ في حق المالك.

أقول: قد ذكرنا انّ اليمين المردودة ليست كالبيّنة لا من الرادّ و لا من المدّعي.

فلا تنفذ تلك اليمين إلّا في حقّ الوكيل. نعم إذا أقام المشتري في الفرض البيّنة على العيب في المبيع حال العقد تثبت بتلك البيّنة على المالك تحمل الظّلامة فيما إذا كان الوكيل غير منكر تلك البيّنة بأن كان جوابه للمشتري بلا أدري أو بإنكار سبق العيب اعتمادا للأصل فانّ مع تلك البيّنة لا مورد للأصل فيمكن إثبات دعواه على المالك بتحمل الظّلامة بتلك البيّنة.

لا يقال هذا كلّه أي دعوى المشتري على الوكيل بسبق العيب فيما إذا اعتقد بأنّه البائع بالأصالة. و امّا إذا لم يكن المشتري جازما بأنّه البائع بالأصالة فكيف يدّعي الأرش أو الفسخ على البائع فإنّه يقال يكفي في دعوى المشتري على الوكيل الأخذ بظهور الفعل في الأصالة، كما هو الحال في كل مورد كانت الدعوى أو الإنكار للاعتماد على الحجّة.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 333

هذا فيما لم يعترف البائع بثبوت الخيار للمشتري كما ذكرنا.

و امّا إذا اتّفقا على الخيار للمشتري فقد يقال بأنّ المشتري يحلف على كون المردود هي السلعة التي شراها منه، كما عن العلامة في التذكرة و القواعد، و ذكر في الإيضاح في وجه ذلك بأنّ اختلافهما في أمرين أحدهما خيانة المشتري في دعواه كون المردود هي السلعة المبيعة و الأصل عدم الخيانة؛ و ثانيهما سقوط خيار المشتري و الأصل بقاؤه.

و أورد المصنف (ره) على الاستدلال بأنّ مقتضى استصحاب الخيار نفوذ فسخ المشتري لا تعيين المردود هي السلعة التي جرى عليها البيع، و إثبات كونه هي السلعة المبيعة بأصالة عدم الخيانة غير صحيح لانّ مع جريان أصالة عدم جريان المبيع على المردود يثبت الخيانة بهذا المعنى و الّا تكون أصالة عدم الخيانة مثبتة لكون المبيع هو المردود حتى مع عدم اعتراف البائع بالخيار للمشتري كما في الفرض الأول مع انّهم قد ذكروا فيه حلف البائع على نفي الخيار و نفي كون المردود سلعته.

لا يقال لا يقاس الفرض السابق بالفرض الثاني لأنّ أصالة عدم الخيار للمشتري و عدم حدوث العيب في المبيع حال البيع و صحّة إقباض البائع في الفرض الأوّل كانت مقتضاها تقديم قول البائع بخلاف الفرض الثاني مما لا مجال فيه لشي ء

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 334

في فسخ البيع.

أقول: و تقريب عدم الفرق بين الفرضين انّ أصالة عدم الخيانة يطلق على معنيين أحدهما عدم نسية الحرام إلى المشتري المدعي و أصالة عدم الخيانة بهذا المعنى يشترك فيها الفرضان، و لكن لا تثبت كون المردود هي السلعة المبيعة لإمكان كون دعوى المشتري للخطإ و الغفلة. و ثانيهما قبول الرّاد بان يبنى على ان ملك البائع هي العين المردودة و هذا لا يجري في شي ء من الفرضين بل يختص بموارد قول الأمين خاصة أخذا بما دلّ على عدم جواز اتهام الأمين و الأخذ بقبول المؤتمن و قوله سبحانه مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ، و لا يعمّ المقام فإنّ السلعة المبيعة كانت بيد المشتري بيد ملك، و بعد الفسخ على تقديره يد ضمان فأين يد الأمانة و دعوى كونها شبيهة بيد الأمانة لم يعلم لها وجه.

و على ذلك فان كان الخيار المتفق عليه خيار العيب فلا ينفذ فسخ المشتري إلّا بعد إثبات كون المردود هو المبيع، و الّا يحقّ له المطالبة بالأرش فقط، و ان كان غيره مما لا يسقط بتلف العين فيجوز له الفسخ و إعطاء البدل عن المبيع كما لا يخفى.

(1) لاختلاف المتبايعين في مسقط الخيار صور: الأولى ما إذا اختلفا في علم المشتري بالعيب عند الشراء فإنّ المأخوذ في موضوع الخيار عدم تبيّن العيب للمشتري عند الشراء و قد ذكر سلام اللّٰه عليه في معتبرة زرارة (أيّما رجل اشترى ما به عيب و عوار لم يتبرّء اليه، و لم يتبيّن له) الحديث؛ و إذا قال البائع ان المشتري

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 335

..........

______________________________

كان عالما بالعيب عند الشراء فلا خيار له، و قال المشتري كنت جاهلا فلي

الخيار فيطابق قول المشتري مع استصحاب عدم تبيّن عواره و عيبه له و يثبت له الخيار.

الثانية: ما إذا اختلفا في زوال العيب الى زمان علم المشتري به فقال المشتري انّه قد علم العيب السابق قبل زواله فلي الخيار، و قال البائع انّه كان زائلا عنده فليس لك خيار فانّ المفروض علم المشتري بالعيب السابق و مقتضى الاستصحاب وجود ذلك العيب زمان علمه بالعيب السابق فيتمّ موضوع الخيار فيكون قول المشتري مطابقا للاستصحاب، فيحلف على وجود العيب السابق زمان علمه.

لا يقال: يعارض هذا الاستصحاب استصحاب عدم العلم الى زمان زوال العيب فان زواله محرز بالوجدان و مقتضى الأصل عدم هذا العلم الى ذلك الزمان فيتمّ موضوع سقوط الخيار، و هو عدم العلم به مع زواله فإنّه يقال لو سلم المعارضة تصل النوبة إلى استصحاب بقاء الخيار بناء على انّ زوال العيب مع عدم العلم به مسقط له، كما هو الفرض. نعم لو قيل بأنّ الموضوع للخيار حصول العلم بالعيب حال عيب الشي ء نظير ما تقدم في درك الجماعة بأن يركع الشخص حال ركوع الإمام فالأصل عدم حصول العلم حال عيب الشي ء فيكون قول البائع مطابقا للأصل فيحلف على النفي.

أقول: قد ذكرنا انّ مع زوال العيب لا يكون في البين جواز الردّ و لا جواز أخذ الأرش لأنّ ظاهر المرسلة جواز الفسخ مع ردّ المعيب فلا ينفذ مع عدم كون المردود معيبا و هذا ايضا ظاهر كلام التذكرة؛ قال لو كان المبيع معيبا عند البائع و قد زال عيبه فلا ردّ لعدم موجبه و سبق العيب لا يوجب خيارا، كما لو سبق على العقد ثم زال قبله بل مهما زال العيب قبل العلم أو بعده سقط الردّ

انتهى. و مقتضى ما ذكر (ره) انّ العلم بالعيب السابق حال زواله لا يكون موجبا للخيار بل الموجب له العلم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 336

..........

______________________________

بالعيب حال وجوده و يبقى هذا الخيار ما دام العيب باقيا، و مع زواله يسقط؛ و لذا ذكر المصنف (ره) انّ هذه العبارة تشير الى انّ الموضوع للخيار العلم بالعيب السابق حال العيب.

و الفرق بين ذلك و ما ذكرنا هو انّ الموضوع للخيار على ما ذكرنا جريان البيع على شي ء حال وجود العيب فيه، و استفدنا ذلك من معتبرة زرارة، و انّ هذا الخيار يبقى ما دام العيب. و الحاصل انّه لا يعتبر في موضوع الخيار العلم بالعيب أصلا لا مطلقا و لا حال وجود العيب بل المعتبر جريان البيع على ما به عيب و الموضوع للخيار في الفرض محرز و مقتضى الاستصحاب بقاء ذلك العيب الذي كان عند البيع فيجوز للمشتري أخذ الأرش لذلك العيب. و امّا جواز الفسخ فلا لأنّ حدوث نكتة اخرى يوجب سقوط جواز الفسخ سواء بقيت أم زالت.

و مع زوال القديم سواء حدث عيب آخر أم لا، لا مورد لجواز الفسخ و لا لأخذ الأرش لأنّ مع زوال السابق قبل الفسخ يسقط الخيار فسخا و أرشا كما تقدم.

و ذكر المصنف (ره) انّ زوال العيب الحادث في يد المشتري يصحّح الفسخ بالعيب القديم، فمع اختلافهما بأنّ الزائل هو القديم أو الحادث يكون البائع في الفرض مدعيا لمخالفة قوله لاستصحاب العيب القديم و يوافقه قول المشتري فيكون منكرا فيحلف على عدم السقوط لا يقال قول البائع أيضا يوافق الأصل يعني استصحاب العيب الجديد. فيكون كل منهما مدّعيا و منكرا فيتحالفان و يستفيد البائع

بحلفه سقوط الفسخ و يستفيد المشتري بحلفه أخذ الأرش فإنّه يقال أصالة بقاء العيب الجديد غير جارية في نفسها فإنّها لا يتثبت زوال العيب القديم لينتفي جواز الفسخ و يجوز أيضا أخذ الأرش بناء على انّ الثابت للمشتري تخييره بين الفسخ و جواز أخذ الأرش.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 337

كان عند البيع فلي الخيار، و يقدم قول البائع لموافقته استصحاب عدم العيب حال البيع فيحلف على عدم العيب الثاني عند البيع أو عدم الخيار للمشتري.

و ذكر المصنف (ره) ان الفرض لا يقاس بالعيب المنفرد لانّ استصحاب عدم العيب حال البيع في العيب المنفرد ينفي موضوع الخيار؛ و لذا يقدم فيه قول البائع بخلاف هذا الفرض حيث يدّعي البائع فيه سقوط الخيار الثابت للمشتري بحدوث العيب الثاني عنده و استصحاب عدم العيب الثاني حال البيع لا يثبت حدوثه عند

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 338

..........

______________________________

المشتري ليقدم قول البائع.

أقول: لو فرض ثبوت الخيار للمشتري بالعيب المتفق عليه يجري في الفرض استصحاب عدم حدوث العيب الثاني عند المشتري فيحلف على ذلك فيحكم ببقاء خياره، و لكن لا يثبت له خيار آخر بالعيب الثاني لأنّ الأصل عدم وجود العيب ذلك الثاني عند البيع لا يقال يعلم إجمالا بعدم مطابقة كل من استصحاب عدمه حال البيع و استصحاب عدم حدوثه عند المشتري للواقع بل أحدهما غير مطابق له لا محالة فإنّه يقال هذا العلم الإجمالي لا يوجب سقوط الأصلين لأنّهما لا يوجب المخالفة القطعيّة، بل يوجب التفكيك بين المتلازمين واقعا و لا محذور فيه فيما إذا اقتضاه الأصلان. و الحاصل يحلف كل من البائع و المشتري فالبائع على وجوده حال البيع، فلا يكون الخيار الثاني، و يحلف المشتري على عدم حدوثه عنده فيحكم ببقاء الخيار الأوّل.

و امّا مع عدم ثبوت الخيار بالعيب الأول كما إذا تبرّء البائع منه أو كان معلوما للمشتري يكون الفرض كما ذكره في الدروس من تقديم قول البائع فإنّ أصالة عدم وجوده حال البيع ينفي الخيار كما هو ظاهر.

و ممّا ذكرنا

يظهر الحال فيما إذا حصلت الزيادة في العيب الذي كان عند البيع و اختلفا في زمان حصولهما فقال البائع انّها حصلت بيد المشتري فلا يجوز له الفسخ و قال المشتري انها كانت قبل قبض المبيع فله الخيار فإنّه ان كان أصل العيب الذي كان عند البيع موجبا للخيار يتحالفان و يثبت للمشتري جواز الفسخ بأصل العيب، و ينفي البائع بحلفه جواز الفسخ و أخذ الأرش بتلك الزّيادة.

و امّا إذا لم يكن أصل العيب موجبا للخيار كما إذا تبرّء البائع منه أو كان معلوما للمشتري فيحلف البائع على عدم حصولها عنده فلا يثبت للمشتري جواز

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 339

إسماع التبرّي و ناقش المصنف (ره) في التوجيه بأنّه لا يحتمل أن يسئل السائل عن الامام عليه حكم صورة العلم بكذب المشتري فانّ الحكم في صورة العلم بالحال كان ظاهرا؛ و انّما سئل عن صورة احتمال صدق المشتري كما يفصح عن ذلك قوله أ يصدّق أم لا؟.

و الصحيح في الرواية ان يقال ان في موردها خصوصية لا تنافي ما تقدم من تقديم قول منكر التبرّي عند الاختلاف و تلك الخصوصية ان البيع فيمن يزيد لا ينفك غالبا عن تبرّي البائع بنحو يسمعه كل من حضر الشراء؛ و هذا الظهور الغالبي في المفروض في الرواية أوجب تقديم قول البائع، و هذا من أحد الموارد التي يقدم فيها الظهور على الأصل العملي أي استصحاب عدم سماع التبرّي.

لا يقال تبرّي البائع قبل البيع و لو بنحو يسمعه من حضر لا يكون كافيا في الاشتراط فإنّه يعتبر في نفوذ الشرط ذكره في متن العقد فإنّه يقال يكفي في نفوذ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 340

إذا ادّعى البائع إسقاط خياره بعد العلم بالعيب فلا يجوز له فسخ البيع و لا مطالبة الأرش أو ادّعى تصرّف المشتري بعد العلم بالعيب بل أو قبله بما يوجب سقوط جواز الفسخ فإنّه مع الاختلاف يحلف المشتري على عدم إسقاط خياره أو عدم تصرّفه و نظير ذلك ما تقدم من انّ المبيع وجد فيه عيب جديد و قال المشتري انّه كان عند البيع فيجوز له الفسخ و أخذ الأرش عليه ايضا. و قال البائع انّه حدث بيد المشتري فلا يجوز له الفسخ بالعيب القديم فإنّه قد تقدّم انّ البائع يحلف على عدم وجوده عند البيع و المشتري على عدم حدوثه بيده فيحكم ببقاء جواز الفسخ و عدم جواز أخذه الأرش على العيب الثاني.

و لكن العجب من المصنّف (ره) حيث جعل في المقام الأصل الموافق لقول المشتري أصالة بقاء الخيار و الأصل عدم جريان البيع على السالم من العيب الجديد فإنّه لو جرى على السالم لكان ضمانه على المشتري و وجه العجب انّ ضمان المشتري العيب الجديد بمعنى حدوثه بيده مع جريان البيع على السالم متلازمان.

و من الظاهر انّ نفي أحد المتلازمين بالأصل يعني أصالة عدم جريان البيع على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 341

الزوج طلاق زوجته فانّ للزّوج سلطنة الطلاق، و إذا ادّعاه يقبل قوله بغير بيّنة و لا يحتاج في الحكم بثبوته الى حلف الزوج، و ان أنكرته الزّوجة.

و يشهد للقاعدة المزبورة ما رواه الشيخ بإسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة عن محمد ابن زياد عن محمد بن عبد اللّٰه الكاهلي قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام كان لعمّي غلام فأبق فأتى الأنبار فخرج اليه عمّي ثم رجع فقلت له ما صنعت يا عمّ في غلامك قال بعته فمكث ما شاء اللّٰه ثم عمّي مات فجاء الغلام فقال انا غلام عمّك، و قد ترك عمّي أولاد صغار و أنا وصيّهم فقلت انّ عمي ذكر انّه باعك فقال عمّك كان لك مضارا و كره أن يقول لك فتشمت به و أنا و اللّٰه غلام بنيه فقال (صدق عمّك و كذب الغلام فأخرجه و لا تقبله).

و الظاهر انّ محمد بن عبد اللّٰه الكاهلي سهو بل السائل هو عبد اللّٰه الكاهلي بقرينة رواية الحسن محمد بن سماعة عن محمد بن زياد عن عبد اللّٰه بن يحيى الكاهلي في غير هذا المورد و عدم وجود محمد بن عبد الكاهلي في الرجال على ما أعلم فالرّواية من حيث السند موثقة و مدلولها قبول اخبار المالك عن بيع ماله و عدم بقائه في ملكه و الإقرار بالعتق كما في عبارة المصنف (ره) سهو من قلمه الشريف.

و ذكر السيد اليزدي (قده) انّ الرّواية لا دلالة لها على اعتبار القاعدة، و لذا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 342

و ان كان بعد انقضاء زمان الخيار (1).

______________________________

لم يستدل بها المصنف (ره) في رسالته المرسومة في القاعدة على اعتبارها مع اهتمامه فيها بإقامة

الدليل عليها و الوجه في عدم دلالتها هو ورودها في واقعة خاصّة، و لعل الإمام عليه السلام كان يعلم بكذب الغلام، و انّ تصديق البائع كان من سماع الإقرار على النفس و ذكر انّه لا ينافي سماع الإقرار على النفس دون سماع الإقرار للنفس سقوط نفقة الغلام في الفرض فانّ سماع الإقرار على النفس لا ينافي سقوط ما يترتّب على المقرّ به من انتفاع الغير كسقوط النفقة فيما إذا أقرّ الزوج بطلاق زوجته. و انّما لا يسمع الإقرار فيما إذا كان المقرّ به في نفسه للنفس لا عليه. أقول:

دعوى انّ الرّواية واردة في واقعة خاصة، و لعلّ الإمام عليه السلام كان يعلم كذب الغلام لا يناسبها ظاهر السؤال و الجواب.

و دعوى انّ الإقرار على النفس تسمع و لو مع ترتّب النفع للمقرّ فيما إذا كان المقرّ به على النفس و لا تسمع في خصوص ما كان المقرّ به للنفس غير ظاهرة، لانّ الدليل على نفوذ الإقرار السيرة العقلائيّة و لا يترتّب على الإقرار على النفس ما كان للنفس إلّا إذا كان داخلا في قاعدة من ملك كدعوى الطّلاق.

(1) إذا كان اختلاف المتبايعين في الفسخ في زمان لا يكون فيه للمشتري خيار الفسخ، كما إذا تلف المبيع بعد الفسخ و قلنا بأنّ هذا التلف لا يوجب بطلان الفسخ السابق فإن أقام المشتري البيّنة على فسخه السابق يرجع الى البائع بالتفاوت بين الثمن المسمّى و بدل المبيع التالف و لو لم يتمكن على إقامة البيّنة على فسخه فيحلف البائع على نفي علمه بالفسخ فيما لو ادّعى المشتري علمه به و الّا يوقف الدعوى.

و هذا بناء على ما ذكروا من عدم جواز الحلف على فعل الغير نفيا و

إثباتا.

و امّا بناء على ما ذكرنا في بحث القضاء من انّه يصحّ القضاء بالحلف سواء

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 343

بفورية الخيار في تأخر الفسخ أو وقوعه زمان الخيار بان قال المشتري كان الفسخ زمان الخيار، و قال البائع انّه كان بعد انقضائه ذكر المصنف (ره) ان استصحاب بقاء العقد و عدم حصول الفسخ الى انقضاء الخيار يوافق قول البائع، حيث يذكر عدم الفسخ زمان الخيار، و انّه وقع على التأخير، كما انّ أصالة الصحّة في الفسخ يوافق قول المشتري المدّعي وقوع

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 344

..........

______________________________

الفسخ زمان الخيار، و إذا اتفقا على زمان الفسخ، و اختلفا في أول زمان العقد فعيّنه البائع بزمان يكون الفسخ معه على التأخير و عيّنه المشتري بما يكون على الفور يحتمل استصحاب عدم وقوع العقد في الزمان المشكوك فيكون موافقا لقول المشتري و لكن الاحتمال ضعيف لأنّ استصحاب عدم حصول العقد في ذلك الزمان لا يثبت وقوع الفسخ في أوّل زمان إمكان الفسخ.

و نظير المسألة ما إذا اختلف الزوجان في تقدم رجوع الزوج و وقوعه في العدة فقال الزوج انّه كان في العدة و الزّوجة انّه كان بعد انقضاء العدة.

أقول: استصحاب في ناحية بقاء العقد لا مجال له مع استصحاب عدم حصول الفسخ المزبور الى حين انقضاء الخيار، فانّ هذا الاستصحاب لو تمّ يترتّب عليه بقاء العقد إذ مع الأصل السببي لا تصل النوبة الى الأصل الحكمي كما انّه لا مجال لاستصحاب عدم الفسخ المزبور الى حين الانقضاء لو جرت أصالة الصحّة في ناحية الفسخ لأنّ مع أصالة الصحة لا مجال للاستصحاب كان على وفق أصالة الصحّة أو على خلافها على ما هو المقرر في محله من حكومتها على الاستصحاب.

و ذكر السيد اليزدي (ره) انّه يقدم في فرض الاختلاف في تقدم الفسخ و تأخره

قول المشتري المدّعي لصحّة الفسخ لا لأصالة الصّحة في الفسخ فان حمل فعل الغير على الصّحة يكون في غير موارد المنازعة و مع المنازعة يجري الحمل في العقود لا في الإيقاعات، كما في المقام بل لأنّ مع استصحاب بقاء الخيار الى حصول الفسخ يترتّب عليه نفوذه.

لا يقال: هذا الاستصحاب معارض باستصحاب عدم وقوع الفسخ المزبور الى زمان انقضاء الخيار فإنه يقال ان الاستصحاب المزبور لازمه العقلي وقوع الفسخ بعد الانقضاء المحكوم على الفسخ معه بالبطلان.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 345

..........

______________________________

أقول: ما ذكره (قده) في أصالة الصحّة عجيب فانّ اعتبارها لا يختص بغير موارد المنازعة كما انّه لا فرق في اعتبارها بين العقود و الإيقاعات بل سائر ما يتّصف بالصحة من العبادة و غيرها.

نعم في أصالة الصحّة كلام و هو عدم جريانها في موارد الشك في قابلية المورد للتصرف أو في ولاية المتصرّف للتصرف و عليه في المقام يشك في قابلية العقد للفسخ حال فسخ المشتري فلا مجري لها.

و امّا استصحاب بقاء الخيار فقد يقال انّه لا مجال له لأنّ انحلال البيع مترتّب على الفسخ حال الخيار و استصحاب بقاء الخيار لا يفيد في كون الفسخ حال الخيار نظير ما تقدم من انّ الموضوع لدرك الجماعة الركوع حال ركوع الإمام؛ و لكن لا يخفى ما فيه فانّ انحلال العقد بالفسخ في زمان أثر شرعي لوجود الخيار في ذلك الزمان، و إذا ثبت بالاستصحاب تحقق الخيار زمان الفسخ يترتّب على الفسخ المزبور انحلال العقد و وقوع الفسخ حال الخيار ليس موضوعا لانحلال العقد في شي ء من الخطابات، و ممّا ذكرنا انّه يلزم في الحكم ببقاء العقد من نفي الخيار زمان الفسخ، و من

الظاهر عدم أصل ينفي الخيار زمان الفسخ و أصالة عدم الفسخ المفروض الى زمان انقضاء الخيار يلزمه عدم الخيار زمان الفسخ و الأصل لا يثبت لازمه العقلي، كما هو ظاهر فالمتحصّل انّ مع عدم البيّنة للبائع يحلف المشتري على كون فسخه زمان الخيار له.

و ممّا ذكرنا يظهر الحال في مسألة اختلاف الزّوجين في تقدم الرجوع على انقضاء العدة أو تأخره فإنّ مقتضى الاستصحاب كونها على العدة زمان الرجوع فيترتّب عليه انحلال الطلاق فانّ انحلاله بالرجوع من أحكام كونها على العدّة. في ذلك الزّمان و استصحاب عدم ذلك الرجوع الى انقضاء العدة لا ينفي العدة زمان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 346

في العبد و الخياطة في الأمة يكون المعيار في إحراز النقص هو العلم بمقتضاها.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 347

..........

______________________________

و قد لا يعلم مقتضى حقيقة الشي ء الّا من وجدان غالب أفراده على مرتبة و يجعل الغلبة وسيلة إلى إحراز مقتضى حقيقة ذلك الشّي ء و كون غالب أفراد شي ء على نحو و ان لا يلازم عقلا كون ذلك النحو مقتضى الحقيقة لإمكان كونه لعارض أو عوارض تقارن غالب الأفراد. نعم يظنّ بكون ذلك النحو مقتضى الحقيقة فيكون الغلبة طريقا ظنّيّا بهذا اللحاظ، و الّا فلا يمكن الاستدلال من الجزئي على جزئيّ الآخر.

و الحاصل: تعتبر هذه الغلبة عرفا و عادة في استكشاف مقتضى حقيقة الشي ء و يبني ان مقتضى غالب الافراد مقتضى حقيقته فيقاس إليها النقص و الزّيادة.

و قد يعلم انّ ما عليه غالب أفراد الشي ء ليس من مقتضى حقيقة الشي ء بل لأمر خارج عن حقيقته، كما في خراج الضيعة فانّ الخراج ليس من مقتضى تملك الضيعة و لكنه يوضع عليها فيكون المقدار المتعارف من الخراج من مقتضى طبيعة الضيعة المملوكة؛ و في هذا الفرض يكون الملاك في النقص و الكمال الطبيعة الثانوية فزيادة الخراج الموضوع للأرض عن خراج أمثالها عيب؛ و لذا ذكروا انّ الثيبوبة في الإماء ليست عيبا، بل قد يكون كون الشّي ء على مقتضى حقيقته عيبا كالغلفة في العبد، فانّ عدم الختان الواجب عيب. نعم ربّما قيل انّ مجرد عدم الختان غير عيب بل العيب في الأغلف لاحتمال الضرر في ختان الكبير، و لذا لا يعدّ الغلفة في الصغير عيبا، و على كل تقدير فلا عبرة بالخلقة الأصليّة أو الحقيقة فيما إذا حصلت حقيقته ثانويّة.

و لكن عدم العبرة بها لكون الشي ء

معيبا غير انّه لا يثبت له حكم العيب لانصراف ما دلّ على جواز الفسخ و الأرش إلى صورة التزام المتبايعين بعدم العيب و لو بشرط ضمني و مع كون النقص غالبا لا يكون في البين شرط ضمني و لحوقه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 348

..........

______________________________

بصورة تبرّي البائع عن العيب أو انّ النقص الحاصل في غالب الافراد غير داخل في العيب أصلا، و تظهر الثمرة فيما إذا اشترط المشتري السلامة من النقص الغالب فإنّه بناء على الأول يثبت له عند التخلّف خيار العيب بخلاف الثاني فإنّه لا يثبت له الّا خيار تخلّف الشرط، و ذكر العلامة لو اشترط البكارة في الأمة و ظهر الخلاف يثبت له الأرش دون الردّ؛ و ظاهر ذلك انّ الثيبوبة عيب يثبت حكم شراء المعيب مع اشتراط خلافها؛ ثم انّ المصنف (ره) قد قوى الوجه الثاني و ذكر انّ مع معارضة الحقيقة الصنفيّة مع النوعيّة تعتبر الصنفيّة، و ذلك لكون المعيار في الصحة مع اختلاف الصنف في غالب افراده مع النوع بحسب افراده هو غالب الصنف بنظر عامة النّاس.

أقول: محصّل ما أفاده (قده) في المقام أمور: الأول انّ الملاك في صحّة الشي ء و تماميّته عدم نقصه عن مقتضى الحقيقة المشتركة بينه و بين سائر الأفراد؛ و المراد من الحقيقة المشتركة ما تعلّق البيع بالشي ء بذلك العنوان.

الثاني: انّ مقتضى الحقيقة المشتركة إمّا بعلم من الخارج و مع عدم علمه من الخارج يستكشف بملاحظة غالب افراد تلك الحقيقة فما عليه الغالب فهو مقتضى الحقيقة المشتركة.

الثالث: إذا علم مقتضى الحقيقة المشتركة خارجا و كان غالب الأفراد على خلافه فما تعلّق عليه البيع لو كان مساويا لغالب الأفراد لا يثبت فيه خيار

العيب و عدم ثبوته لعدم العيب بان يكون ملاك الصحة أحد الأمرين أو انّه عيب، و لكن لا حكم له حيث انّ غلبة نقص على أفراد الحقيقة توجب ان لا يلتزم بالسّلامة عنه و لو شرط السلامة في الفرض فظهر التخلف فيثبت خيار تخلف الشرط على الأوّل و خيار العيب على الثاني.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 349

..........

______________________________

الرابع: ان المعيار في عيب الشي ء مع اختلاف مقتضي الحقيقة المشتركة الصنفيّة مع مقتضي الحقيقة النوعيّة هو مقتضى الحقيقة الصنفيّة فمع النقص عنه يكون الشي ء معيبا و مع عدمه فلا عيب.

أقول: الظاهر عدم إمكان الجمع بين كون غالب الأفراد طريقا الى مقتضى الحقيقة المشتركة و بين الالتزام بأنّ ملاك صحّة الشي ء فيما إذا كان غالب الأفراد على خلاف مقتضى الحقيقة المشتركة هو موافقته لغالب الأفراد فإنّ الشّي ء فيما كان مساويا لغالب الأفراد و حكم بأنّه غير معيب و لو مع نقصه عن مقتضى الحقيقة المشتركة المعلوم خارجا يكون لغالب الأفراد موضوعيّة و الطريقيّة معناه عدم الموضوعية لغالب الأفراد.

و الصحيح ان الموافق لغالب الأفراد لا يكون معيبا لا انّه معيب لا يجري عليه حكم العيب و لو شرط البكارة في الأمة البالغة، فظهرت ثيّبا لا يجري عليه خيار العيب، و لو قيل بأنّه يرد عليه الأرش بعد ظهور عدم بكارتها بوطيها فهو للنصّ لا لكون الثابت خيار العيب و دعوى انّ غلبة النقص على الأفراد يوجب تبرّي البائع عن ذلك النقص فيما إذا أطلق العقد لا يمكن المساعدة عليها فانّ لازمها ثبوت خيار العيب للمشتري فيما لم يعلم حين الشراء بغلبة النقص لانّ الموجب لانتفاء خيار العيب إسماع البائع التبرّي لا نفس تبرّيه كما تقدم.

و الحاصل:

انّ العيب في الشي ء أمر عرفي و لا يتحقق بخصوص النقص بل يحصل بالزيادة أيضا كما إذا كان يد العبد ذات أصابع ستة فالعيب في الشي ء الخارجي كونه على خلاف أمثاله بحيث يكون ذلك الخلاف ضد المزيّة فإنّ أحرز ذلك في الشّي ء يثبت فيه خيار العيب و الّا يرجع الى عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، و يحكم بعدم ثبوت جواز الفسخ و لا جواز المطالبة بالأرش.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 350

و يحتمل قويا ان يقال ان المناط في العيب النقص المالي (1).

______________________________

(1) ذكر (قده) بما حاصله انّه لا يبعد أن يكون نقص الشي ء عن مقتضى العنوان الذي جرى البيع عليه بذلك العنوان عيبا مع كونه موجبا للنقص في ماليته؛ و امّا مع عدم إيجابه النقص المالي أو إيجابه زيادة قيمته فلا يصدق العيب عليه. نعم حيث انّ الغالب في أمثال الشي ء عدم ذلك النقص فإطلاق العقد مقتضاه اشتراط عدم ذلك النقص فيثبت للمشتري خيار تخلف الشرط.

و تظهر الثمرة بين كون الثابت في الفرض خيار العيب أو خيار الشرط فيما إذا أراد المشتري الفسخ بعد تصرّفه في المبيع بما لا يجوز معه الفسخ بخيار العيب فإنّه يجوز ذلك الفسخ بناء على كون الخيار خيار تخلف الشرط، و فيما إذا حصل النقص المزبور قبل القبض أو في زمان الخيار فإنّه يكون مضمونا على البائع بناء على كونه خيار العيب و لا يكون مضمونا عليه بناء على كونه خيار تخلف الشرط.

و لكن تأمّل (قده) في عدم سقوط خيار الشرط ايضا بالتصرّف المزبور أوّلا، كما تنظّر في عدم ضمان الوصف في شرطه في مورد حصوله قبل القبض أو زمان الخيار.

أقول: لا موجب لسقوط خيار الشرط بالتصرف فيما

إذا انكشف فقد الوصف المشروط بعده بل مطلقا مع عدم قصده إسقاط الخيار و إعراضه عن فسخ البيع، كما أنّه لا يختلف ضمان البائع بالإضافة إلى الوصف المشترط فقده قبل العقد أو قبل القبض أو حدوثه زمان خيار الحيوان.

و لكن مع ذلك ففي كون النقص الخلقي مع عدم إيجابه النقص المالي موجبا للخيار تأمّل لأنّ مجرد تخلف وصف غالبي موجب للخيار و لو مع عدم اشتراطه في العقد غير ثابت و أصالة السلامة يحرز بها حال المبيع لا انّه يجعل غير المشروط مشروطا.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 351

عليه من غير فرق بين حكم و أثر.

و الثالث: انّ الرّواية لا دلالة لها على أزيد مما يعرفه العرف من العيب و تنصرف الزّيادة و النقيصة فيها الى ما يوجب النقص المالي لا انّ مطلق الزّيادة و النقيصة ككثرة شعر الجارية أو تعلّمها الخياطة و نحو ذلك عيب يوجب الخيار.

الرابع: لو سلّم ظهور الرواية في تحديد العيب في الشي ء الموجب للخيار في بيعه الّا انّ الرّواية لضعفها لا يصلح لإثبات الحدّ للمعنى العرفي للعيب.

(1) ذكر (قده) انّ الثفل بضم الثاء و سكون الفاء الخارج عن العادة في الزيت و البذر و نحوهما عيب يثبت به الردّ و الأرش و يشهد لكون ما ذكر عيبا حسنة ميسر عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قلت له رجل اشترى زقّ زيت فوجد فيه دردّيّا قال فقال (ان كان يعلم ان ذلك يكون في الزيت لم يردّه، و ان لم يكن يعلم ان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 352

..........

______________________________

ذلك يكون في الزيت ردّه على صاحبه) «1»؛ و ظاهرها انّ الدردي مع عدم تعارفه موجب لجواز الفسخ. و في معتبرة السكوني عن جعفر عن أبيه انّ عليّا عليه السلام قضى في رجل اشترى من رجل عكة فيها سمن احتكرها حكرة فوجد فيها ربّا فخاصمه الى علي عليه السلام فقال له عليّ (لك بكيل الرّب سمنا فقال له الرجل انّما بعته منك حكرة فقال له علي عليه السلام انّما اشتري منك سمنا و لم يشتر منك ربّا «2».

و لكن لا يخفى انّه لو كان الربّ في العكة من العيب في زيتها لكان للمشتري فسخ البيع أو أخذ الأرش لا المطالبة بكيل الربّ سمنا. و ذكر السيد اليزدي

أنّه من قبيل المطالبة بالأرش. و فيه انّ الأرش نسبة تفاوت قيمتي الشي ء معيبا و صحيحا الى الثمن المسمّى. و الحاصل انّ الحكم الوارد في الرواية يتمّ فيما كان المبيع بنحو الكلي على العهدة و دفع العكرة وفاء، و يكون في الفرض على البائع استرداد الرب و دفع السمن بكيله.

ثمّ انّه قد يناقش في صحّة البيع بالإضافة الى غير الثفل بجهالة مقدار المبيع حال البيع، و لكن ذكر المصنف (ره) لظهور الخليط في السمن و نحوه صور. الأولى أن يطلق على المجموع عنوان المبيع نظير الغش في الذهب الموجب لنقص في الكمّ بعد التخليص، و ان كان الخلط كثيرا في نفسه يثبت للمشتري خيار العيب.

الثانية: ان لا يكون الخليط موجبا للعيب بل لنقص الكمّ في المبيع، و لكن كان البيع جاريا على السمن في الظّرف كل رطل بكذا، و في هذا الفرض يحكم بصحّة البيع و لزومه لانّ المبيع هو السمن الموجود في الظّرف لا الخليط و المفروض

______________________________

(1). الوسائل الجزء 12، الباب 7 من أحكام العيوب.

(2). الوسائل الجزء 12، الباب 7 من أحكام العيوب.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 353

بما لا يتموّل و اشترى الزيت المعلوم وزنه مع الخليط و الظرف، ففي مثل ذلك لا يبعد بطلان البيع بالإضافة إلى الزّيت ايضا للجهل بوزن السمن، و لا يصحّحه العلم بوزن المجموع من الزّيت و الدردي و الظرف، لأنّ المصحّح لبيع المظروف العلم بوزنه و لو مع ظرفه و لا يصحّح البيع العلم بوزن المظروف المبيع مع ظرفه و شي ء آخر غير مبيع، كما إذا علم بوزن المظروف مع ظرفه و صخرة.

(1) ذكر (قده) انّ الأرش كما عن الصحاح و المصباح دية الجراحات، و عن القاموس انّه بمعنى الدّية. و يظهر عن الصحاح و المصباح انّه لغة بمعنى الفساد و يطلق الأرش في اصطلاح الفقهاء على مال يؤخذ بدلا عن نقص في مال أو بدن مع عدم تقدير ذلك البدل. و عن حواشي الشهيد انّ الأرش يطلق بالاشتراك اللفظي على معان. منها ما يأخذ المشتري بدلا عن وصف الصّحّة المضمونة على البائع، و كذلك أرش عيب الثمن، و منها نقص قيمة العبد المملوك للغير بجناية انسان عليه مع عدم تقدير تلك الجناية؛ و منها قيمة التالف بالجناية المقدرة شرعا، كما في قطع يد العبد فانّ على الجاني نصف قيمة العبد؛ و منها أكثر الأمرين من المقدر الشرعي و الأرش و هو ما تلف بجناية الغاصب.

و ظاهر هذا الكلام انّ لفظ الأرش يطلق في اصطلاح الفقهاء على كل من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 354

ثم ان ضمان النقص تابع في الكيفيّة لضمان المنقوص (1).

______________________________

هذه المعاني من غير أن يكون إطلاقه عليها من قبيل الاشتراك المعنوي أو الحقيقة و المجاز؛ بل اللفظ في كل منها منقول عن معناه اللغوي بأن يكون اللفظ الموضوع

للمطلق لغة منقولا الى المقيد الخاص. و ما ذكر من انّه في اصطلاح الفقهاء يطلق على مال يؤخذ بدلا عن نقص مضمون منتزع عن تلك المعاني.

و فيه انّ الاشتراك اللفظي بعيد غايته بالإضافة الى جميع ما ذكر بل الظاهر انّ الأرش هو بدل التالف سواء كان له تقدير أم لا، بخلاف الدية فإنّه يطلق على بدل التالف المقدر شرعا فيكون إطلاقه على جملة من المعاني المزبورة بالاشتراك المعنوي لو لم يكن كلّها كذلك.

(1) ثم انّ المصنف (قده) قد تصدّى لإثبات كون ضمان وصف الصحّة في المقام معامليا لا ضمان اليد. و قال في وجهه انّ النقص المضمون تابع للأصل في الضمان فان كان ضمان الأصل ضمان اليد كالغصب و المأخوذ المستام يكون ضمان وصفه ايضا ضمان اليد، و إذا كان ضمان الأصل معامليا، كما في ضمان البائع المبيع بتلفه بيده قبل قبضه، أو زمان الخيار فانّ تلفه في الفروض يوجب خروج الثمن عن ملكه و عوده إلى المشتري فيكون ضمان الوصف ايضا معامليّا، بان يوجب فوات وصف الصحة بيد البائع خروج ما بإزائه من الثمن عن ملكه فيما إذا وزّع الثمن المزبور على مجموع الناقص و المنقوص، و لا يكون في الفرض ضمان اليد فإنّه قد يوجب أن يأخذ المشتري من البائع تمام الثمن مع ملكه المبيع، كما إذا اشترى جارية بدينارين فوجد فيها عيبا، و فرض انّها تساوي معيبة بمأة دينار و صحيحها أزيد فإنّه يلزم على ضمان اليد أخذ تمام الثمن أو الأزيد مع الجارية مع انّ المذكور في بعض الروايات انّه يردّ على المشتري، و ظاهره كون المردد أنقص من الثمن، و لو كان وصف الصحة مضمونا بضمان اليد لما كانت المال

الذي يعطيه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 355

..........

______________________________

البائع مردودا دائما، و ما في عبارته (قده) في الفرض من لزوم أخذ المشتري مأة دينار سهو من قلمه الشريف.

نعم ظاهر كلمات جماعة من الأصحاب، بل ظاهر بعض الروايات ان للمشتري قيمة العيب و ظاهرها ضمان اليد، و لكنّها كبعض الرّوايات المشار إليها محمولة على عدم اختلاف الثمن المسمّى مع القيمة السوقية، كما هو الغالب.

و الحاصل: ان الأرش في المقام هو مقدار من المال نسبته الى الثمن المسمّى كنسبة التفاوت بين قيمتي الشي ء صحيحا و معيبا، كما إذا كان قيمة الشي ء معيبا خمسين و قيمته صحيحا بمأة فالتفاوت بينهما بالنصف فيؤخذ من البائع نصف الثمن المسمّى.

أقول: ما ذكر (قده) في الاستدلال على كون ضمان وصف الصحّة ضمان معاوضي بالمعنى الذي ذكر ينافي ما ذكر في حمل كلمات بعض الأصحاب و بعض النصوص من حملها على الغالب من تساوي الثمن المسمّى و عدم اختلافه مع قيمة السوقية للشي ء صحيحا فانّ مقتضاه حمل ما ذكر في بعض الروايات من ردّ البائع ايضا على الغالب.

أضف الى ذلك انّ مقتضى ما ذكر في معنى الضمان المعاملي أن يكون الأرش جزء من الثمن مع انّه لا يلتزم بذلك؛ و أضف الى ذلك انّه لا فرق في ضمان الوصف بضمان معاملي بين وصف الصحّة أو الكمال، و لو كان معنى ضمان الوصف عود ما قبله من الثمن الى ملك المشتري لكان الأمر في وصف الكمال المشترط كذلك مع انّه (قده) قد صرّح فيما سبق بأنّ الأرش تغريم لا يكون جزءا من الثمن، و لا على البائع دين بدون مطالبة المشتري و قد كان (قده) ملتفتا الى ذلك.

و لذا ذكر في

آخر كلامه انّ الثمن في البيع لا يقع إلّا بإزاء العين و لا يسقط على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 356

..........

______________________________

وصف الصحة كما لا يقسط على وصف الكمال و الأرش في المقام خارج عن ضمان اليد و الضمان المعاملي؛ بل هو نظير أرش الجناية متمّم للنقص الحاصل في المبيع ليساوي الثمن لا لتنقيص الثمن المسمّى ليساوي المبيع الموجود.

و لا يخفى انّ هذا الكلام هدم لما ذكر (قده) في وجه كون الأرش مقدارا من المال نسبته الى الثمن المسمّى كنسبة تفاوت قيمة معيب الشي ء إلى صحيحة، لأنّ مع الاعتراف بعدم كون الأرش داخلا في ضمان معاملي يرد ما تقدّم من احتمال كون الأرش قيمة العيب لا مقدار من المال يلاحظ فيه النسبة.

و ذكر السيد اليزدي (قده) في وجه كون الأرش هو المقدار الذي يلاحظ فيه النسبة لا نفس التفاوت بين القيمتين أن للمعاملة مقامين مقام الإنشاء و القرار، و مقام اللب و القصد و الثمن في المقام الأوّل يقع بإزاء نفس العين و لا يقسط على الموصوف و الوصف؛ و لذا لو فقد الوصف لم تنحل المعاملة بالإضافة الى بعض الثمن، و انّه لو باع المعيب بأقلّ فيما إذا كانا من جنس واحد لزم الرّبا كما إذا باع كرّا من الحنطة المعيبة بنصف كرّ من الحنطة، و لو كان مقدار من العوض في مقابل وصف الصحّة لم يلزم في الفرض ربا و لانّ النصف الناقص في ناحية العوض بإزاء وصف الصحّة المفقودة في المبيع.

و هذا بخلاف مقام اللب فإنّه يقسّط الثمن فيه على الموصوف و الوصف حيث يوجب الوصف زيادة العوض، و حيث انّ العبرة في استحقاق العوضين و النقل و الانتقال

بالمقام الأول يكون تمام الثمن حتى في فرض عيب المبيع للبائع غاية الأمر حيث انّ البائع تعهّد بالوصف و أوجب أن يبذل المشتري الثمن الزائد فللمشتري المطالبة بما بذل من الزّيادة.

أقول: قد تقدّم انّه لا معنى للبّ في المعاملة فإنّها أمر إنشائي يكون بيعا أو

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 357

..........

______________________________

إجارة أو غيرهما و يصدق عليها عنوان العقد و يترتّب عليها الأحكام و الآثار المترتّبة على عنوان العقد مطلقا أو على المعاملة بعنوانها الخاص؛ و من الظاهر عدم تحقق المعاملة إلّا بالقصد؛ و عليه فان كان شي ء داعيا إلى المعاملة أو شرطا فيها بترتّب على الشرط ما يأتي. و امّا الدّاعي فلا أثر لتخلفه و قد تقدم انّ شرط الوصف لا يترتّب عليه الّا جواز الفسخ نظير شرط وصف الكمال لا جواز أخذ الأرش و جواز أخذه تعبّد قد دلّ عليه الروايات؛ و ظاهر جملة منها استحقاق المشتري التفاوت بين قيمتي الصحيح و المعيب كموثقة طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال (قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل اشترى جارية فوطأها ثم وجد فيها عيبا قال تقوم و هي صحيحة و تقوم و بها الدّاء، ثمّ يردّ البائع على المبتاع فضل ما بين الصّحة و الدّاء.

و في معتبرة عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه قال سمعت أبا عبد اللّٰه عليه السلام يقول (أيّما رجل اشترى جارية فوقع عليها فوجد بها عيبا لم يردّها و ردّ البائع عليه قيمة العيب) فلا يبقى في البين الّا التسالم بين الأصحاب على كون الأرش مقدارا من المال يكون نسبته الى الثمن المسمّى كنسبة قيمة معيب الشي ء إلى صحيحة؛ و ربّما يستدلّ

على كون الأرش يلاحظ فيه النسبة لا انّه قيمة العيب نظير موارد ضمان اليد بأنّه لو كان المراد بالأرش في المقام هو الثاني لزم الجمع بين العوض و المعوّض كما إذا اشترى فرسا بمأة و ظهر في أحد عينيه عمى، و كان قيمته معيبا بخمسين و صحيحا بمأة و خمسين، و لو استردّ المأة أو سقط عن عهدته كما إذا كان الثمن على عهدة المشتري بمطالبته الأرش يكون كل من العوض و المعوض للمشتري؛ و هذه قرينة قطعية على انّ المراد بالأرش هو ما يلاحظ فيه النسبة و ظهور ما تقدم من الروايات باعتبار الغالب من كون الثمن المسمّى مساويا للقيمة السوقية للشي ء

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 358

نعم يبقى الكلام في كون هذا الضمان المخالف للأصل بعين بعض الثمن (1).

______________________________

صحيحا.

و لكن يمكن الجواب بأنّه كان للاستدلال وجه بناء على تعيّن كون الأرش من الثمن. و امّا بناء على انّه غرامة و لا يتعيّن دفعه من الثمن فلا يكون وجها بل يكون الفرض نظير ما إذا اشترى الغرس بمأة صحيحا و حدث العمى في إحدى عينه في ضمن ثلاثة أيام و مع ذلك فالجمع في الفرض ايضا بين أخذ المأة و تملك الفرس لا يخلو عن تأمّل.

(1) ثم انّه يبقى في الأرش بعض الجهات ممّا ينبغي الكلام فيها.

منها انّه هل يتعين على البائع دفع الأرش من الثمن مع إمكانه و مطالبة المشتري أو يجوز له الدفع من غيره حتى في الفرض؛ ظاهر كلام العلامة في التذكرة و غيرها و الشهيدين تعيّن الدفع من الثمن فإنّ الأرش جزء من الثمن أو مقدار منه؛ و لكن تردد في جامع المقاصد في تعيّن ذلك

و قوى المصنف (ره) عدم التعين لأنّه لم يثبت كون الأرش جزءا من الثمن و مجرد ذكره في بعض الكلمات لا يعيّنه و الثابت انّ البائع يجب عليه الخروج عن الوصف الذي التزم بوجوده للمبيع.

و بتعبير آخر تكليفه بالدفع من الثمن لم يقم عليه دليل و الأصل عدم وجوبه لا يقال تكليفه بالجامع أي الدفع الشامل للدفع عن النقدين ايضا مجهول فإنّه يقال لا يجري الأصل في ناحية عدم تعلق التكليف بالجامع فإنّه محرز و ان رفع الحكم المزبور خلاف الامتنان.

لا يقال ظاهر ما دلّ على ردّ التفاوت إلى المشتري كون المردود من الثمن فإنّه يقال يصدق الردّ فيما إذا كان المدفوع إلى المشتري ثانيا من نوع ما أخذ من المشتري ثمنا؛ و كذلك لا دلالة لمثل قوله عليه السلام و يوضع عنه من ثمنها بقدر العيب ان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 359

و الّا بطل البيع فيما قابله من الصحيح (1).

______________________________

كان فيها على اعتبار كون الأرش من الثمن فانّ الثمن إذا كان كلّيا على العهدة و أراد المشتري أخذ الأرش يسقط عن عهدته مقدار الأرش كما لا يخفى.

ثم انه بناء على جواز الدفع من النقدين و عدم تعين الدفع من الثمن هل يجوز الدفع من غير النقدين من سائر الأموال مما يكون له مالية الوصف أو يتعيّن الدفع من الثمن أو النقدين إلّا إذا رضي المشتري بذلك المال فيكون الدفع به معاوضة لا وفاء لما على البائع من الأرش فالأظهر الثاني؛ لأنّ الضمانات في سائر الموارد كما يكون بالمثل أو القيمة المتعيّنة بالنقود كذلك الحال في المقام؛ و ما عن العلامة و الشهيد (قدّس سرّهما) من جواز إعطاء الأرش من

غير النقدين حيث ذكرا بأنّه لو ظهر في أحد العوضين المتخالفين عيب في بيع الصرف يجوز أخذ الأرش من غير النقدين لا يمكن المساعدة عليه.

(1) يعني لو كانت ذمّة البائع مشغولة للمشتري بالوصف بان قيل انّه قد أخذ من المشتري عوض المبيع المقسط على الوصف المفقود و الموصوف فيكون مديونا للمشتري بالوصف فيلزم الحكم ببطلان البيع بالإضافة إلى المقدار المقابل للوصف المفقود لعدم التقابض في المجلس بالإضافة إليه.

أقول: ما ذكره (قده) من انّ الضمان بالنقدين يختص بالأموال المعيّنة المستقرة على العهدة قبل المطالبة لا في مثل المقام الذي لم يثبت على العهدة مال من الأول لا يمكن المساعدة عليه فانّ الشي ء في مورد ضمان التغريم ايضا كاللّقطة التي تصدق بها واجدها ان كان مثليّا فيضمن بالمثل و ان كان قيميّا يضمن بالقيمة المتعيّنة بالنقود المتعارفة في كل بلد و عصر كما هو منصرف ما ورد في رد قيمة العيب و قيمة النقص و نحوهما من روايات الأرش و يشهد على ضمان الأرش و لو بعد المطالبة بالنقود، انّ المشتري لو طالب غير النقد لم يجب على البائع الإجابة و لو طالب النقد

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 360

كما انّ لذي الخيار مطالبة النقدين في غير المقام (1).

و مما ذكرنا في معنى الأرش (2).

______________________________

لوجبت الإجابة فيكون أداء الأرش بغير النقد بالمراضاة التي كالمعاوضة أو إسقاط ما على العهدة بتملّك غيره و قد تحصّل مما ذكرنا انّه لو قيل باشتغال ذمّة البائع بعد المطالبة بقيمة الوصف لم يلزم محذور، فإنّ الأرش و ان يكون بالنقود الّا انّه غير داخل في العوضين ليعتبر قبضه في مجلس العقد.

(1) قيد في غير المقام زائد و مراده

انّ للمشتري الذي يكون له خيار العيب مطالبة الأرش من النقدين و لا يكون رضا البائع دخيلا في لزوم الإجابة، كما تقدم، و يحتمل كون غير المقام إشارة الى غير مسألة الصرف حيث لا يجوز في تلك المسألة مطالبة الأرش من النقدين على ما ظاهر القواعد و التحرير و الدروس.

(2) ذكر (قده) أنّ أرش العيب لا يستوعب الثمن فإنّه لو فرض انّ معيب الشي ء لا قيمة له و لا يبذل بإزائه مال يكون أخذ العوض بإزائه من الأكل بالباطل، فلا يتحقق عنوان البيع على ما ذكرنا في اعتبار ماليّة العوضين.

نعم ربّما يقال بأنّ العيب المستوعب للقيمة مع حدوثه قبل القبض أو في زمان خيار الحيوان لا يوجب انحلال البيع و يكون المبيع للمشتري مع استحقاقه الأرش المساوي لتمام الثمن بل يمكن أن يقال بعدم انحلال البيع حتى مع حدوث عيب لا يكون معه الشي ء ملكا، كما إذا انقلب الخلّ المبيع قبل قبضه خمرا فإنّ للمشتري حقّ الاختصاص به للتخليل مع استحقاقه تمام الثمن أو مقداره بالأرش و الوجه في ذلك انّ حدوث الحدث في المبيع قبل القبض أو زمان الخيار كالتلف قبل القبض في مجرّد ضمان البائع لا انحلال البيع بل الانحلال يختص بالتلف و لا يجري في التّعيب، و فيه ما تقدم من انّ المستفاد مما ورد في التلف قبل القبض أو في الحدث زمان خيار الحيوان ان ما يحدث قبل القبض أو زمان الخيار كالحادث قبل العقد.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 361

الّا ان العلّامة (قده) في القواعد و التذكرة و التحرير و محكي النهاية (1).

______________________________

و من الظاهر انّ التعيب كذلك لو كان قبل العقد لكان موجبا لبطلان البيع.

(1) إذا

جنى العبد خطاء فانّ للمجني عليه أو وليّه أخذ أقلّ الأمرين من قيمة العبد و أرش الجناية عن مولاه و لو كان المولى معسرا أو امتنع عن دفع القيمة أو الأرش يجوز للمجني عليه أو وليّه استرقاق العبد أو بيعه و أخذ قيمته فيما إذا كان أرش الجناية مستوعبا لقيمة العبد و الّا يسترق العبد بمقدار الأرش و يباع العبد و يستوفي المجني عليه مقدار الأرش و يدفع باقي الثمن الى مولاه.

و إذا جنى العبد عمدا يكون للمجني عليه أو وليّه حق القصاص، و ان رضي بفداء المولى بقيمة العبد أو أرش الجناية و فداه المولى فهو و الّا يجري ما تقدم في الجناية خطاء من جواز استرقاقه أو بيعه لأخذ أقلّ الأمرين من قيمته و أرش الجناية. و في صحيحة فضيل بن يسار انّه قال في عبد جرح حرّا فقال ان شاء الحر اقتصّ منه و ان شاء أخذه ان كانت الجراحة تحيط برقبته، و ان كانت لا تحيط برقبته افتداه مولاه فان أبى مولاه ان يفتديه كان للحر المجروح من العبد بقدر دية جراحة و الباقي للمولى يباع العبد فيأخذ المجروح حقّه و يرد الباقي على المولى.

و في رواية أبي محمد الوابشي و لا يبعد كونه ثقة قال سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن قوم ادّعوا على عبد جناية تحيط برقبته فأقرّ العبد بها قال لا يجوز إقرار العبد على سيده فإن أقاموا البيّنة على ما ادّعوا على العبد أخذ العبد بها أو يفتديه مولاه الى غير ذلك.

ثم انّ المقرر في محله انّه يجوز للمولى بيع العبد الجاني خطاء لأنّه بالجناية لا يسقط عن ملكه و ماله، و إذا انتقل إلى المشتري

يتعلّق بالعبد المزبور حتى المجني عليه، و لا يكون له شي ء مع علمه حين الشراء بجناية العبد بخلاف ما إذا كان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 362

يعرف الأرش بمعرفة قيمتي الصحيح و المعيب (1).

______________________________

جاهلا به فانّ له خيار العيب فيجوز له فسخ الشراء أو أخذ الأرش، كما إذا استرق المجني عليه العبد فإنّ للمشتري الرجوع الى البائع بالأرش و هو تمام الثمن المسمّى.

و امّا بيع العبد الجاني عمدا، فالظاهر جوازه لعين ما تقدم من انّ تعلق حق القصاص لا يوجب سقوطه عن الملك و الماليّة، و قيل انّ جواز البيع مع إجازة المجني عليه أو وليّه، و مع الإجازة لا يستحقّ المجني عليه أو وليّه الثمن المسمّى بل له الرجوع الى مولاه بالفداء و الّا استرق العبد على ما تقدم.

و مشتري العبد مع جهله بالحال له خيار العيب، و ان كان علمه بالحال بعد القصاص أو الاسترقاق فله الرجوع الى البائع بالتفاوت ما بين كونه جانيا و غير جان.

ثمّ انّ المصنف (ره) قد فهم من عبارات العلامة انّ مع استيعاب أرش الجناية قيمة العبد يكون أرش عيبه تمام الثمن فيرجع المشتري الجاهل بالحال بتمام الثمن؛ هذا في الجناية خطاء، و مع الجناية عمدا يكون أرش العيب بعض الثمن و هو تفاوت قيمة العبد بين كونه جان أو غير جان؛ و لذا ورد عليه أولا بأنّ الأرش لا يستوعب القيمة و الّا بطل البيع. و ثانيا على تقدير جواز كون الأرش كذلك فالفرق بين الجناية خطاء و عمدا بالاستيعاب في الأوّل و عدم الاستيعاب في الثاني بلا وجه.

أقول: لم يظهر التفرقة في الكلمات المتقدمة بين الجناية خطاء و الجناية عمدا بإمكان كون

الأرش تمام الثمن على الأوّل و يكون الأرش بعض الثّمن على الثاني.

نعم ما ذكره (قده) من عدم إمكان صحة البيع مع كون الأرش تمام الثمن بحيث لا يكون للمعيب قيمة صحيح و اللّٰه سبحانه هو العالم.

(1) تعيين الأرش كما ذكره (قده) بمعرفة قيمة الشي ء صحيحا و قيمته معيبا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 363

..........

______________________________

و بملاحظة نسبة التفاوت بين القيمتين بمعنى ان يلاحظ نقصان قيمة معيب الشي ء عن قيمة صحيحة بأيّ نسبة من نصف أو ثلث أو ربع الى غير ذلك و يؤخذ بتلك النسبة من الثمن المسمّى أي ينقص عن الثمن المسمّى أو مقداره تلك النسبة و لو كان الثمن المسمّى بمأة و عشرين و قيمة الشي ء صحيحا بمأة و خمسين و معيبا بمأة فالتّفاوت بين القيمتين بالثلث فينقص عن الثمن المسمّى أو مقداره ثلثه أي الأربعون.

ثم انّه إذا أمكن تعيين قيمة الشي ء صحيحا و قيمته معيبا، كما إذا كان المتبايعان قريبا الى السوق و مطلعين بقيمته أو لم يكونا مطلعين بالقيمة السوقية لبعدهما عن السوق، و لكن أمكن قيام البيّنة على القيمة صحيحا و معيبا فالأمر ظاهر.

ثمّ ان البيّنة في الفرض لا تدخل في قول أهل الخبرة فإن قيمة الشي ء مما يعرف بالحسّ و لا يحتاج الى الحدس و النظر من بعض الناس خاصة؛ بل يظهر لكل من دخل السوق. نعم ربّما لا يمكن معرفة قيمة الشي ء إلّا بالحدس و النظر المختص ببعض الناس و ذلك في الموردين أحدهما ما إذا لا يعرف وصف الشي ء الدخيل في قيمته الّا بالحدس و النظر ممن يعد خبرة لذلك الشي ء كالصّائغ حيث يعرف الذهب و انّه من أي أصنافه و انّ فيه أيّ

مقدار من الخليط مع انّ قيمة أصنافه معلومة لكل من يدخل السوق و يطلع عليها جميع الناس. و ثانيهما ما إذا لا يعرف قيمة الشي ء إلّا بالحدس لأنّ الشي ء لا يكون له في السوق مثل فعلا ليعلم رغبة الناس به كبعض الأحجار النفيسة و لكن يحدس بأنه لا بدّ من ان يباع في السوق بكذا، و قد يقال انّ مورد الرجوع الى أهل الخبرة يختصّ بالأخير و لا يجري في غيره بل يتعين في الأوّل من الفرضين التعدّد و العدالة لأنّ الاعتبار فيهما بالبيّنة؛ و فيه انّه لا فرق في اعتبار العقلاء قول المقوم لكونه من أهل الخبرة بين الفرض الأول و الفرض

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 364

ثم انه لو تعذر معرفة القيمة (1).

لو تعارض المقوّمون فيحتمل تقديم بيّنة الأقل (2).

______________________________

الثاني و لا يعتبرون في اعتبار قوله الّا الوثاقة. و ما في صحيحة أبي ولّاد الحنّاط من قوله عليه السلام أو تأتي صاحب البغل بشهود يشهدون انّ قيمة البغل ظاهره القسم السابق على الفرضين.

بقي في المقام أمر و هو انّ اعتبار قول أهل الخبرة يختصّ بما إذا لم يمكن معرفة الشي ء بالحسّ من عامّة الناس و لو أمكن معرفته بالحسّ مع إمكان معرفته ايضا بالحدس المختص ببعض الناس فلا يدخل الشي ء المزبور مما يعتبر فيه قول أهل الحدس، كما ذكرنا تفصيل ذلك في عدم اعتبار قول المنجم في اخباره عن رؤية الهلال و آخر الشهر من المكاسب المحرّمة.

(1) و لو لم يمكن تعيين قيمة الشي ء صحيحا و قيمته معيبا بوجه فهل يكتفي بالأرش بالأقلّ لأنّه المتيقن من استحقاق المشتري على البائع، أو يكتفي بمقدار المظنون لأنّه يتنزّل الى الظّن مع

عدم التمكن من العلم، و يحتمل ضعيفا تعيّن الأكثر لأنّ البائع بدفع الأكثر يخرج عن عهدة عيب الشي ء قطعا، و فيه انّ المورد من موارد العلم الإجمالي. بين الأقل و الأكثر الاستقلاليّين و لا مرجع فيه الّا الرجوع على عدم الاشتغال بالمقدار الزائد عن الأقل كما لا يخفى.

(2) ان كان التعارض في أقوال المقوّمين بحيث يكون الرجوع إليهم من الرجوع الى أهل الخبرة فاللازم اتباع تقويم من خبرويّته أقوى، كما هو مقتضى السيرة العقلائيّة في موارد الرجوع الى أهل الخبرة، و مع عدم الأولويّة في خبرويّتهم يسقط اعتبار قولهم لانّ اعتبار قول بعضهم بلا معين و اعتبار كل في بعض ما يقوله خارج عن مقتضى دليل الاعتبار، كما هو الحال في جميع الطرق المعتبرة سواء قيل باعتبارها بخطاب لفظي أو للسيرة العقلائيّة الممضاة شرعا، و لو كان التعارض في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 365

..........

______________________________

المقومين باعتبار ان قولهم يكون من البيّنة و شهادة العدلين فالأمر أيضا كما تقدم، و يكتفي في الأرش بمقدار الأقل أخذا في غيره بأصالة عدم الاشتغال، و ليعلم انّ المراد بالأقل ليس الأخذ بالبيّنة الدّالة على الأقل، فإنّها كما ذكرنا لا تعتبر لتعارضها بالدّالة على الأكثر، بل المراد المقدار المقطوع كما لا يخفى.

و لكن مع ذلك قد يقال في تعارض المقوّمين وجوه أخر: الأول: الأخذ بالبيّنة الدّالة على الأقل لأنّه المتسالم عليه و يرجع في الزائد عنه إلى أصالة النفي.

الثاني: الأخذ بالأكثر لأنّ بيّنة الأقلّ تثبت الأقل و لا ينفي الأكثر، و بيّنة الأكثر تثبت الأقلّ في ضمن الأكثر.

الثالث: القرعة في تعيين الأرش على طبق احدى البيّنتين لأنّ القرعة لكل أمر مشتبه و منه الأرش في المقام.

الرابع:

تعيّن المصالحة على الأرش لأنّ كلّ من المتبايعين متمسك بحجّة شرعيّة و لا يمكن لأحدهما الحلف على الواقع نفيا أو إثباتا لعدم العلم به بل لا يجوز الحلف بالتقويم المفروض لتعارض التقويمين.

الخامس: تخيير الحاكم في الحكم بالأرش بالمقدار الأقل أو الأكثر نظير تخييره في الحكم بمضمون أحد الخبرين المتعارضين، أو بالحكم بأحد طرفي المحذورين لقطع المنازعة و المخاصمة.

السادس: ما ذكر المصنف (ره) من انّه أقوى الوجوه و عليه معظم الأصحاب من العمل بالبيّنتين في بعض مدلول كلّ منهما كما لو ذكر مثلا أحدهما انّ صحيح الشي ء يساوي عشرة و قالت الأخرى أنّه يساوي ثمانية يؤخذ قيمة صحيحة تسعه حيث يعمل في نصفه بالبيّنة الأولى و في نصفه الآخر بالبيّنة الثانية.

و ذكر في وجه ذلك انّ العمل بكل من الدليلين مهما أمكن، و لو في بعض

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 366

ثم ان المعروف في الجمع بين البيّنات (1).

______________________________

مدلولهما أولى من طرح كلاهما أو أحدهما رأسا في حقوق النّاس بخلاف الأحكام الشرعية التي تكون من حقوق اللّٰه حيث انّ الامتثال الاحتمالي للتكليف الواقعي في حقوق اللّٰه لا يقصر عن التبعيض، بل يكون أولى منه، كما في دوران الأمر بين المحذورين مع تكرار الواقعة، فإنّه لا يبعد أن يقال الأخذ بالموافقة الاحتماليّة أولى من الأخذ بأحد الاحتمالين في واقعه، و الأخذ بالاحتمال الآخر في واقعة أخرى لأنّ الموافقة القطعيّة الملازمة للعلم بالمخالفة القطعية لا تعتبر في الأحكام بخلاف حقوق الناس فانّ رعايتها في الجملة أولى من ترك بعضها رأسا.

أقول: العمل بكل من البيّنتين في بعض مدلولهما مع تعارضهما في ذلك البعض ايضا لا يحرج عن الجمع التبرّعي، و لا يكون داخلا في الجمع

الدلالي من غير فرق بين الأحكام الشرعيّة و حقوق الناس؛ و عليه فلا يعمّ دليل الاعتبار لا أحدهما تعيينا و لا تخييرا فان قام في مورد دليل على العمل بأحدهما كما ذكر فهو و الّا تسقطان و يرجع الى الأصل العملي و مع الأصل العملي لا يكون المورد من موارد القرعة فإنّ مع ظهور الحكم الشرعي في الواقعة و لو كان ظاهريا لا يكون المورد من المشتبه و المشكل كما لا يخفى.

(1) ثم ان المعروف في الجمع بين التقويمات جمع القيم الصّحيحة، و كذا القيم المعيبة و يؤخذ من القيمتين للصحيح نصفهما، و كذا عن القيمتين للمعيب و يلاحظ نسبة التفاوت بين النصفين، و ان كان القيم للصحيح ثلاثة يؤخذ بثلث المجموع؛ و بهذا يظهر ما إذا كانت القيم أزيد.

و عن السيد اليزدي (قده) انّه لا حاجة الى تنصيف القيمتين أو تثليثهما، بل يكفي ملاحظة نسبة تفاوت مجموع القيم للمعيب الى مجموع القيم للصحيح ليؤخذ من الثمن المسمّى بتلك النسبة لأنّ نسبة المجموع الى المجموع لا تختلف عن نسبة نصف

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 367

و قد يحتمل الجمع بطريق آخر (1).

______________________________

أحد المجموعين الى نصف المجموع الآخر.

و إذا قال أحدهما ان صحيحة يساوي اثنى عشر و معيبه ستّة، و قال الآخر صحيحة يساوي ثمانية و معيبه أربعة فإنّ نسبة العشرة إلى العشرين يساوي نسبة الخمسة إلى العشرة.

و يمكن ان لا يلاحظ مجموع قيمتي الصحيح و مجموع قيمتي المعيب بل يلاحظ التفاوت بين القيمتين للصحيح و يعمل بكل من التقويمين في ذلك التفاوت، و لو قال أحدهما انّ صحيحة يساوي اثني عشر، و قال الآخر انّه يساوي ثمانية فالتفاوت و هي الأربعة

يؤخذ في نصفها بالتقويم الأكثر، و في نصفها الآخر بالتقويم الأقل فيكون قيمة الصحيح عشرة؛ و كذا الحال في ناحية قيمتي المعيب و ذكر المصنف (ره) لكن الأظهر هو الجمع على النهج الأول. أقول لم يعلم الاختلاف بينهما ليقال انّ الأظهر هو الوجه الأوّل.

و ذكر الكمپاني (قده) انّه لا تعارض في اختلاف المقوّمين فيما إذا لم تختلف النسبة في التفاوت بين قيمة المعيب و الصحيح على كلا التقويمين، كما إذا قال أحدهما انّ صحيحة يساوي اثني عشر و معيبه ستة، و قال الآخر انّ صحيحة يساوي ثمانية و معيبه أربعة فإن النسبة في التفاوت على كل من التقويمين النصف فيؤخذ من الثمن المسمّى بنصفه من غير أن يكون بين البيّنتين تعارض. و فيه انّ ما ذكر من النسبة مدلول التزامي لكل من البيّنتين، و مع تعارضهما في مدلولهما المطابقي لا تصل النوبة إلى الأخذ بمدلولهما الالتزامي.

(1) و قد يذكر في المقام طريق آخر للجمع بين البيّنتين منسوب الى الشهيد (قده) في الروضة و حاصله ملاحظة النسبة في التفاوت بين القيمة المعيب الى الصّحيح في كلّ من التقويمين و يعمل بكل منهما بالإضافة إلى نصفي الثمن

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 368

و قد ينقص عن الأوّل (1).

______________________________

المسمّى، كما إذا قال أحدهما انّ صحيحة يساوي اثنى عشر و معيبه ستة فالنسبة في هذا التفاوت النصف، و قال الآخر انّ صحيحة يساوي ثمانية و معيبه ستة فالنسبة في هذا التفاوت هو الرّبع فالأرش على الطريق الأول خمسين من الثمن المسمّى؛ و إذا فرض انّ الثمن المسمّى كان عشرة فالأربعة هي الأرش، و على الطّريق المنسوب الى الشهيد في نصف الثمن المسمّى اثنان و نصف

و في نصفه الآخر واحد و ربع الواحد فيكون المجموع أربعة إلّا ربع الدرهم.

(1) قد يكون الأرش على الطريق المنسوب الى الشّهيد (قده) أقلّ منه على طريق المشهور.

كما إذا قال أحدهما انّ صحيحة عشرة و قال الآخر انّ صحيحة يساوي ثمانية مع اتفاقهما على انّ معيبه ستّة فتكون القيمة المنتزعة للصحيح على طريق المشهور تسعة و التفاوت بين الستة و بينه بالثلث، و إذا فرض الثمن المسمّى اثنى عشر يكون ثلثه أربعة دنانير.

و امّا على طريق الشهيد تكون نسبة تفاوت الستة إلى الثمانية بالربع فيؤخذ بنصف الربع أي ثمن الثّمن المسمّى المفروض الاثني عشر فيساوي واحدا و نصفا و نسبة تفاوت الستة إلى العشرة بخمسين فيؤخذ بنصفه و هو خمس الاثنى عشر فخمس العشرة اثنان و خمس الاثنين الباقي من الثمن المسمّى أربعة أعشار من أعشار كل من الاثنين فيكون المجموع ثلاثة دنانير و تسعة أعشار الدينار الواحد لأنّ الدينار يساوي خمسة أعشار من عشرة أعشار دينار واحد. و بتعبير آخر يجمع بين الواحد و النصف و هو نصف الأرش على أحد التقويمين مع الاثنين و أربعة أعشار الواحد و هو النصف الآخر من الأرش على التقويم الآخر، فيكون المجموع ثلاثة دنانير و تسعة أعشار من عشرة أعشار الواحد فينقص الأرش على هذا الطريق عن

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 369

..........

______________________________

طريق المشهور بنصف خمس أي عشر واحد من عشرة أعشار الدينار الواحد.

و ذكر المصنف (ره) انّه إذا اختلف المقومون في قيمة صحيح الشي ء مع اتفاقهم على قيمة معيبه يختلف طريق المشهور عن طريق الشهيد دائما؛ و علّله بأنّ نسبة تفاوت قيمة معيب الشي ء إلى صحيحة تكون متعددة على طريق الشهيد بخلاف

طريق المشهور، فإنّ الأرش عليه نسبة واحدة مأخوذة من تفاوت قيمة معيب الشي ء إلى القيمة الصحيحة المنتزعة من القيمتين، و هذه النسبة لا تختلف في اجزاء القيمة المنتزعة مع تساوي الأجزاء و يتعدد مع عدم تساويها كما هو الحال على طريق الشهيد.

ثم ذكر (قده) انه إذا كان الاختلاف في المعيب مع الاتّفاق على قيمة الصحيح فيتّحد الطريقان دائما و علّله بأنّ نسبة قيمة الصحيح الى نصف القيمة الحاصلة من القيمتين للمعيب التي طريقة المشهور مساوية لنسبة نصف قيمة الصحيح الى نصف احدى القيمتين المذكورتين للمعيب، و نسبة نصفه الآخر الى نصف القيمة الأخرى من القيمتين للمعيب، كما إذا اتّفقا على انّ صحيح الشي ء يساوي اثني عشر مع كون الثمن المسمّى اثني عشر و قال أحدهما ان معيبه ثمانية و قال الآخر انّه ستة فإنّه على المشهور يؤخذ للمعيب قيمة منتزعة و هو سبعة و التفاوت بين السّبعة و اثني عشر خمسة؛ و هذا يساوي مع تفاوت ثلاثة مع ستة و تفاوت أربعة مع ستّة.

أقول: ما ذكر (قده) و ان كان صحيحا لا يختلف الطّريقان مع الاتفاق على القيمة للصحيح الّا انّ الوجه الّذي ذكره لاختلاف الطّريقين فيما إذا كان الاختلاف في قيمة الصحيح مع اتفاقهما على قيمة المعيب يجري في هذا الفرض ايضا. و الظاهر انّ الوجه في اختلاف الطريقين مع الاختلاف في قيمة الصحيح

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 370

ثم ان الأظهر بل المتعيّن هو الطريق الثّاني (1).

______________________________

و الاتفاق على المعيب الاختلاف في العدد الأكبر، و عدم اختلاف الطريقين عند الاختلاف في معيب الشي ء الاتفاق على العدد الأكبر.

و ذكر (قده) انّه إذا كان الاختلاف بين المقوّمين في قيمة الشي ء صحيحا

و معيبا انّه ان اتّحد نسبة قيمة معيب الشي ء إلى قيمة صحيحة في كل تقويم مع نسبتهما في التقويم الآخر فلا يختلف الطريقان، و ان لم يتحدا فقد يتّحد الطريقان و قد يختلفان.

أقول: مع عدم اتّحاد نسبة التفاوت في أحد التقويمين مع النسبة في التقويم الآخر يختلف الطريقان لا محالة و لم يتقدم منه (قده) مثال ما إذا اختلفت النسبتان و تتّحد نتيجة الطريقين. فتأمّل جيّدا.

(1) ذكر (قده) ان المتعين من الطريقين المنسوب الى المشهور و المنسوب الى الشهيد هو الثّاني سواء كان المدرك للعمل بالبيّنتين أولويّة الجمع بينهما في العمل بان يعمل بكل من البيّنتين في نصف المبيع أو كان العمل بكل منهما للجمع بين حقّي البائع و المشتري نظير ما يذكر من تنصيف الدرهم في مسألة ما ذا أودع عنده أحد درهمين و الآخر درهما و تلف أحد الدّراهم فانّ الدّرهم من الدّرهمين الباقيين لصاحب الدّرهمين و الآخر ينصّف بينهما ليذهب من كل منهما نصف درهم.

و الوجه في تعين الطّريق الثاني بناء على أولويّة الجمع ان مقتضى الجمع و إن كان تعيين قيمة نصف الشي ء صحيحا و معيبا على طبق أحد البيّنتين و تعيين قيمة أخرى لنصفه الآخر على طبق البيّنة الأخرى فيكون قيمة الشي ء صحيحا مجموع قيمتي النصفين صحيحا و مجموع قيمتي النصفين معيبا.

و إذا قال أحدهما انّ صحيحة يساوي اثني عشر و معيبه عشرة و قال الآخر انّ صحيحة يساوي ثمانية و معيبه خمسة يكون قيمة نصفه صحيحا ستة و نصفه

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 371

..........

______________________________

بالأربعة، فيكون المجموع عشرة و قيمة نصفه معيبا خمسة و قيمة نصفه الآخر باثنين و نصف، فيكون المجموع سبعة و نصف

الّا انّه لا موجب لملاحظة النسبة بين سبعة و نصف و عشرة بل يعتبر ملاحظة النسبة في نصف الشي ء بإحدى البيّنتين، و في نصفه الآخر بالأخرى ليعمل بهما في نصفي الشي ء.

لا يقال يشبه ما نحن فيه بما إذا بيع الشيئين المختلفين قيمة بصفقة واحدة، كما إذا باع العبد و الأمة باثني عشر درهما و ظهر كل من العبد و الأمة معيبا و كان قيمة العبد صحيحا أربعة و معيبا باثنين و نصف و الأمة تساوي صحيحة ستة و معيبة بالخمسة فإنّه لا شبهة في انّه تلاحظ النسبة في الفرض بين العشرة التي قيمة منتزعة لمجموع صحيح العبد و الأمة و بين السبعة و النّصف التي قيمة لمجموعهما معيبين فيكون التفاوت ربعا فيؤخذ من الثمن المسمّى ربعه أي ثلاثة دنانير.

فإنه يقال إذا اشترى الأمة و العبد باثني عشر درهما فقد اشترى كلا منهما بثمن يخالف الآخر و يقسط ذلك الثمن على كلّ من العبد و الأمة بحسب قيمة كل منهما.

و بتعبير آخر كما يقسط ذلك الثمن الواحد على الشّيئين بحسب قيمة كلّ منهما فيما احتيج الى التقسيط، كما إذا ظهر أحدهما ملك الغير أو لغير ذلك، و كذلك الأرش يقسط عليهما بحسب قيمة كل منهما فيقسّط ربع الثمن أي ثلاثة دنانير على كل من العبد و الأمة حيث انّ ما يقع بإزاء الجارية من الاثني عشر سبعة و خمس و ما يقع بإزاء العبد و أربعة أربعة أخماس و السدس من ربع الثمن المسمّى أرش للجارية أي واحد و خمس و الباقي من ثلاثة دنانير و هو دينار و هو دينار و أربعة أخماس أرش للعبد و هو ثلاثة أثمان قيمته كما لا يخفى.

و هذا بخلاف

ما نحن فيه فانّ الثمن المسمّى المبذول بإزاء الشي ء كان بنسبة واحدة بالإضافة إلى نصفي الشي ء و إذا أريد العمل بإحدى البيّنتين في نصف ذلك

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 372

فالمتعيّن هو الطّريق الثّاني أيضا (1).

______________________________

الشي ء و بالأخرى في نصفه الآخر فلا بدّ من تعيين الأرش نصفين بنسبتين.

(1) و حاصله انّه لو كانت البيّنتان مختلفتين سواء كان مفادهما المطابقي بيان تلك النسبة أو تعيين القيمة لصحيحة و معيبه يكون الجمع بين حقّي البائع و المشتري هو الأخذ بإحدى النسبتين بالإضافة الى نصف الثمن المسمّى و بالبينة الأخرى في نصفه الآخر، و يحصل للأرش نسبة تكون متوسطة بين النّسبة الزائدة و الناقصة، كما إذا شهدت إحداهما بأنّ التفاوت بين قيمتي الصّحيح و المعيب بالسدس فالأرش على هذه النسبة من الثمن المسمّى المفروض كونه اثني عشر اثنان و شهدت الأخرى بأنّ التفاوت بينهما بثلاثة أثمان فالأرش على هذه النسبة أربعة و نصف فيؤخذ من كل من الأرشين نصفه و يجمع فيكون ثلاثة و ربع فيكون الأرش سدس الثمن المسمّى و نصفه و ثمن السدس حيث ان السدس من الثمن المسمّى اثنان و نصفه واحد و ثمنه أي ثمن الاثنين يكون ربع الواحد.

و لو شهدت احدى البينتين انّ صحيحة اثنا عشر و معيبه عشرة و شهدت الأخرى انّ صحيحة ثمانية و معيبه خمسة فلا بدّ من جعل قيمة لصحيحة تكون متوسطة بالإضافة إلى نسبة قيمة الشي ء صحيحا الى قيمته معيبا التي يذكرها احدى البيّنتين؛ و بالإضافة إلى نسبة أخرى في قيمة الشّي ء صحيحا الى قيمته معيبا التي تذكرها البيّنة الأخرى.

أقول: لا ينبغي الريب في انّ كلا من الطّريق المنسوب الى المشهور و الطريق المنسوب

الى الشهيد خروج عن الأصل، و فيهما جمع بين الحقّين أي لحاظهما و لا ينبغي التّأمل أيضا في انّ الطريق الثاني أكثر جمعا بينهما حيث انّ المألوف في مقامات الاختلاف في الدعاوي المالية المردّدة بين الأقل و الأكثر ان يلاحظ ما به التفاوت و يؤخذ بنصفه في مقام المصالحة الّا انّ الكلام في تعيّن ذلك في المقام

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 373

و الالتزام بأمر و يكون الإلزام من المشروط له و الالتزام من المشروط عليه، و ذكر في القاموس كون الإلزام و الالتزام في البيع و نحوه و ظاهره عدم إطلاق الشرط حقيقة أو عدم صحّته على الإلزام و الالتزام الابتدائيين.

و لكن لا يمكن الالتزام بعدم صحة الإطلاق حيث ان إطلاقه في الاخبار على الإلزام الابتدائي أو الالتزام كذلك شائع كما يفصح عن ذلك ما ورد في حكاية بيع بريرة من قوله (ص) قضاء اللّٰه أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق، حيث ان المراد من شرط اللّٰه حكمه فلا يثبت ذلك الولاء لغير المعتق كالبائع و لو بالاشتراط في بيع العبد.

و قوله عليه السلام في الرّد على مشترط عدم التزوج بامرأة أخرى في النكاح ان شرط اللّٰه قبل شرطكم حيث ان المراد بشرط اللّٰه تجويز التزوج بامرأة اخرى متعة

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 374

..........

______________________________

مطلقا و دواما إلى أربع.

و في صحيحة عاصم بن حميد عن محمّد بن قيس عن ابى جعفر عليه السلام في رجل تزوج امرأة و شرط لها ان هو تزوج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق فقضى في ذلك ان شرط اللّٰه قبل شرطكم فان شاء و في لها بما اشترط الحديث.

و ما في بعض روايات خيار الحيوان ما الشرط في الحيوان قال إلى ثلاثة أيام و في غيره الى ان يفترقا فان كلا من خياري الحيوان و المجلس تأسيسى من الشارع فيدخل في حكمه، و قد أطلق الشرط على النذر و العهد و الوعد في بعض اخبار الشرط في النكاح و في صحيحة منصور بن برزخ أو موثقته عن عبد صالح عليه

السلام، قال قلت له انّ رجلا من مواليك تزوج امرأة ثم طلّقها فبانت منه فأراد أن يراجعها فأبت عليه الّا ان يجعل للّٰه عليه ان لا يطلّقها و لا يتزوج عليها فأعطاها ذلك ثم بدا له في التزوج بعد ذلك فكيف يصنع فقال بئس ما صنع و ما كان يدريه ما يقع في قلبه بالليل و النّهار، قل له فليف للمرأة بشرطها فانّ رسول (صلى اللّٰه عليه و آله) قال المؤمنون عند شروطهم.

و قد ذكر في الحدائق ان إطلاق الشرط على البيع في الأخبار كثير و الحاصل لا شبهة في استعمال الشرط في الحكم و الالتزام الابتدائي و لا يبعد كونه حقيقة بأن يكون المعنى الظاهر من الشرط هو الإلزام و الالتزام سواء كان في ضمن عقد أو كان ابتدائيتا فان أولويّة الاشتراك المعنوي على المجاز يقتضي ذلك، و لا يتبادر من قوله شرط فلان على نفسه كذا الّا الالتزام على نفسه و لو كان ابتدائيّا و لذا استدل عليه السلام بالنبوي المزبور (المؤمنون عند شروطهم) على لزوم الوفاء بالنذر و العهد عند ارادة نكاح المرأة و لا حجة فيما ذكر القاموس على انحصار الشرط بما كان في ضمن عقد لتفرده بذلك و لعله لم يلتفت الى الاستعمالات المشار إليها و الّا ذكرها و لو مع الإشارة إلى مجازيّتها.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 375

..........

______________________________

و قد يتجوز الشرط بالمعنى المصدري و يراد منه المشروط كالخلق المراد به المخلوق و لذا يحمل الشرط على الأمر المتعلق به الإلزام و الالتزام.

أقول ما ذكر (قده) من أولوية الاشتراك المعنوي عن المجاز ثبت في محلّه انّ مثل هذه الأمور الاستحسانيّة لا يثبت اللغة و انه لا

يتبادر من قوله شرط فلان على نفسه كذا غير الالتزام بذلك الأمر و لو ابتداء فهذا غير ثابت حيث ان سعة معنى الشرط و شموله الإلزام و الالتزام الابتدائين غير ظاهر و العناية و المجاز في الاستعمال خارج عن مورد الكلام مع ان استعمال الشرط في قضيّة حكاية بريرة و كذا في قول على عليه السلام لمشترط عدم التزوج على امرأة أخرى من قبيل المعاملة و الإطلاق بالمشاكلة نظير قوله تعالى فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ و قوله عليه السلام لا تنقص اليقين بالشك و، لكن تنقض الشك باليقين الى غير ذلك.

و على الجملة إطلاق الشرط على الالتزام الابتدائي بحيث يكون الوعد للغير داخلا في عموم قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم غير محرز لو لم نقل بإحراز عدمه و لذا لم يرد في شي ء من الأخبار الواردة في الأمر بالعمل بالوعد أو العهد التعليل بالعموم المزبور، نعم علل الأمر في بعضها بالأمر بالوفاء بالعقود و بقوله سبحانه لِمَ تَقُولُونَ مٰا لٰا تَفْعَلُونَ فراجع.

ثم انّه بعد البناء على انه يعتبر في الشرط تحقّقه في ضمن معاملة يقع الكلام في ان ارتباطه بالمعاملة بمجرد الظرفيّة كما هو ظاهر القاموس أو انّه نحو آخر نتعرّض لذلك عن قريب إنشاء اللّٰه تعالى و يظهر من المصنف في الأمر الأول من شروط صحّة الشرط انّ ارتباط الشرط بالمعاملة تعليق التراضي بها على حصول المشروط خارجا.

و فيه ما تقدم من انّ التراضي في المعاملة ليس بمعنى طيب النفس و على تقديره فالتعليق يوجب بطلان المعاملة مع تخلف الشرط أو مطلقا.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 376

الثاني ما يلزم من عدمه العدم (1).

______________________________

(1) و هذا هو المعنى الثاني من

المعنيين العرفيين للفظ الشرط عنده (قده) و ما يلزم من عدمه العدم يعم كل دخيل في حصول الشي ء بحيث لولاه لم يكن ذلك الشي ء فيدخل فيه السبب و المقتضى و الشرط و مثل الوضوء و استقبال القبلة الى غير ذلك و ذكره (قده) ان الشرط بهذا المعنى اسم جامد لا يشتق منه شي ء بالأصل أي إذا لم يؤوّل الشرط بهذا المعنى الى معنى حدثي نعم لو أوّل إلى معنى حدثي كجعل الشي ء بحيث لا يحصل الشي ء الآخر بدونه فيقال للجاعل الشارط و للشي ء الآخر كالصلاة بالإضافة إلى الوضوء و الاستقبال و نحو هما المشروط و هذا الإطلاق ليس بنحو التضايف في الفعل و الانفعال و الّا فلا بد من إطلاق الشارط على الجاعل و المشروط على مجعوله اى نفس الوضوء أو الحكم المتعلّق بالصلاة المتقيدة بالوضوء و غيره و بتعبير آخر الشرط بهذا المعنى كالسبب اسم جامد و اشتقاق الشارط و المشروط منه كاشتقاق المسبّب بالكسر و الفتح من لفظ السبب حيث يطلق المسبب بالكسر على جاعل السبب كما في الدعاء يا مسبب الأسباب و المسبب بالفتح يطلق على الحاصل من السبب و هذا الإطلاق أيضا ليس بنحو التضايف فلا يكون اشتقاقا على الأصل لأن المسبّب بالكسر جاعل السببيّة للشي ء فيكون المسبب بالفتح على التضايف نفس السبب لا الأمر الحاصل عن السبب.

و قد تحصّل انّ الشرط له معنيان أحدهما الحدثي و ثانيهما معنى الاسم الجامد نظير ما يقال من ان لفظ أمر معناه الطلب و معناه الآخر الشي ء.

و امّا إطلاق الشرط في اصطلاح علماء الأدب على الجملة الّتي تقع تلو اداة الشرط فهو مأخوذ عن المعنى الثاني أي ما يلزم من عدمه العدم كما انّ

ما يطلق عليه الشرط في اصطلاح أهل المعقول مأخوذ من هذا المعنى غاية الأمر أضيف إليه قيود ليمتاز الشرط عن السبب و المانع باصطلاحهم فيكون كل من الاصطلاحين من نقل اللفظ عن

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 377

يظهر انّ هذا معناه لغة و الشاهد صدق الشرط على موارد قيام البدل سواء كان البدل اختياريا أو اضطراريا.

و لا يبعد ان يكون معنى الشرط لغة الدخيل في حصول شي ء آخر سواء كانت دخالته جعلية كما في قيود المأمور به أو الموضوع أو نفس الحكم أو كانت واقعية و بهذا الاعتبار يطلق الشرط على الجملة الواقعة في تلو اداة الشرط و ما هو من اجزاء العلّة التامّة للشي ء عند أهل المعقول.

(1) ذكر (قده) بما حاصله انه يعتبر في نفوذ الشرط و صحته كونه اى المشروط مقدورا على المشروط عليه بان يمكن له تسليم المشروط الى المشروط له سواء كان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 378

..........

______________________________

الشرط غير المقدور صفة في أحد العوضين و المراد بالصفة الأمر الاستقبالي في ذلك العوض كما إذا قال بعت هذه الدابّة على ان تحمل مستقبلا أو هذه الأمة على ان تلد مستقبلا ذكرا أو كان المشروط عملا اى فعلا لا يتمكن عليه المشروط عليه كما إذا قال بعتك هذا الزرع على ان يجعل سنبلا أو بعت البسر على ان يجعل تمرا و قد مثل بما ذكر شرط العمل غير لمقدور في القواعد و الظاهر انه أراد أن يجعل اللّٰه الزرع أو البسر سنبلا أو زرعا فانّ صدور مثل هذه الأفعال عن المشروط عليه ممتنع لا يشترط على المشروط عليه في بناء العقلاء و يبعد من الفقهاء ان يتعرّضوا لأمر خارج في المعاملات عن بناء العقلاء بخلاف ما إذا اشترط في المعاملة فعل الغير فان تعليق التراضي بالمعاملة على حصول فعل الغير يقع من العقلاء.

و على الجملة لا يحتمل ان يكون مراد العلامة و غيره ممن ذكر هذا

الاعتبار الاحتراز عن مثل شرط اجتماع الضدّين أو ارتفاع النقيضين و لذا لم يذكروا هذا الاشتراط في بابي الإجارة و الجعالة و يغني عن هذا الاشتراط اشتراط جواز المشروط و إباحته بل المراد كما ذكرنا الاحتراز عن اشتراط فعل الغير فان اشتراط فعل الغير اولى من اشتراط الوصف الحالي في المبيع فانّ الوصف المزبور خارج عن قدرة البائع حيث لا يمكن تحصيله ان لم يكن حاصلا بخلاف فعل الغير فإنه يمكن ان يتوسّل الى حصوله بالاستدعاء و غيره فيكون قوله بعت الزرع على ان يجعل سنبلا ظاهرا في اشتراط ان يجعله اللّٰه سنبلا نعم يحتمل ان يكون المراد جعل البائع فتكون كناية عن إيجاد مقدماته الإعدادية من سقيه و نزع الحشيش من حوله كما يظهر ذلك مما ذكره في الشّرائع و على ذلك فيدخل في الشرط المقدور كما لا يخفى.

أقول قد تقدم ان الشرط في المعاملات أخذ الالتزام و إعطائه بنحو ما ذكرنا و الالتزام لا يتعلّق الا بفعل النفس فان غيره غير مقدور للملتزم و عليه فلو كان الشرط بمعنى

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 379

و كيف كان فالوجه في اشتراط الشرط المذكور (1).

______________________________

المشروط فعلا فلا بد من كونه مقدورا للمشروط عليه و ان كان وصفا سواء كان حاليا أو استقباليا فلا معنى لاشتراطه الّا الالتزام بثبوت حق الخيار لصاحبه على تقدير عدم ذلك الوصف فانّ الخيار لكونه حقّا يكفي في ثبوته نفس الاشتراط لا يكون من شرط غير المقدور.

(1) استدل (قده) على اعتبار كون الشرط مقدورا للمشروط عليه مع عدم الخلاف فيه بأنه مع عدم كونه مقدورا لا يتمكن على تسليم الشرط فيما كان فعلا كما لا يتمكن على

تسليم المبيع مع الوصف فيما كان المشروط الوصف فيه قبل قبضه من المشترى لأنّ حصول الشرط أو الوصف المزبور بضرب من الاتفاق فلا يناط بإرادة المشروط عليه فيكون البيع غرريا لارتباط العقد بما لا وثوق لحصوله.

لا يقال ما ذكر من كون حصول الوصف بضرب من الاتّفاق و لا يناط بإرادة المشروط عليه يجري في- اشتراط الوصف الحالي أيضا مع انه لا ينبغي الريب في جواز اشتراط الوصف الحالي في المبيع كاشتراط كون العبد كاتبا فعلا أو الدابّة حاملا كذلك. فإنه يقال بالفرق بينهما للإجماع على جواز الثاني دون الأوّل و ان اشتراط الوصف الحالي مبنى على وجود الوصف حال البيع فيكون من اخبار البائع بوصف المبيع و ان لم يكن وجوده معلوما بالوجدان للبائع المخبر فضلا عن المشترى حيث يكفي في توصيف المبيع بالوصف كونه مقتضى الأصل أو موثوقا حصوله بخلاف اشتراط الوصف الاستقبالي فإنه لا يبتنى على وجود الوصف فيكون البيع معه غرريّا.

ثم ذكر انّه بظهر من الشيخ (قده) و القاضي (ره) جواز اشتراط الوصف الاستقبالي و انه لو تحقق الأمر الاستقبالي كحمل الدابّة فالبيع لازم و ان لم يحصل يثبت للمشتري الخيار فيكون اشتراط القدرة على الشرط مورد الخلاف الّا ان يكون مرادهما من اشتراط كون الدابّة تحمل مستقبلا اشتراط أمر حالي في الدابّة فلا يكون

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 380

..........

______________________________

معه اشتراط القدرة في الشرط محل الخلاف.

أقول قد تقدم ان اشتراط وصف في أحد العوضين حالا أو استقبالا مرجعه الى اعتبار الخيار لمن تخلف عليه الوصف و مع الخيار لا يثبت للبيع لزوم فلا معنى لكون البيع مع شرط الوصف غرريّا لأنّ الغرر هي الجهالة في نفس البيع

لا في حكمه من اللزوم و الجواز و المفروض انّ البيع لا جهالة فيه و انّ المعاوضة قد حصلت بين العين و الثمن سواء كانت العين على الوصف أو على خلافه.

و بتعبير آخر العين تعلق بها البيع مطلقا غاية الأمر لا لزوم له مع عدم الوصف.

و مما ذكر يعلم انّه لو اشتراط في المعاملة فعل ثالث فمرجعه الى اعتبار الخيار لمن تخلف عليه ذلك الفعل فلا يكون الشرط محكوما بالبطلان.

و الحاصل الخيار لأحد المتعاملين أو كلاهما لا يحتاج الى سبب خاص بل يحصل في المعاملة بمجرّد الاشتراط فيكون كسائر الأمور الإنشائيّة المعبر عنها بشرط النتيجة فإنّ اشتراطها في المعاملة لا بأس به على تقدير عدم توقّف ذلك الأمر الإنشائي على سبب خاص فانّ الشرط مع التوقف على سبب خاص لا يصح لا لكونه غير مقدور بل لأنّ ثبوته بالشرط لا يستفاد من أدلة نفوذ الشروط و ان الشرط لا يكون مشرعا و لا يصح فيما خالف الكتاب و السنّة هذا كلّه في شرط غير الفعل الاختياري للمشروط عليه و امّا فيه فيأتي انه يثبت فيه الحكم التكليفي و لا يكون اشتراطه مجرد اعتبار الخيار.

و إذا كان الفعل المشرط مركبا من فعل المشروط عليه و غيره كما إذا باع الشي ء و اشترط على المشترى ان يبيعه من ثالث فهل هذا من اشتراط الفعل المقدور بان يكون الشرط مجرّد إيجاب البيع على تقدير اقدام الثالث بالشراء أو من اشتراط المركب من المقدور و غيره و يظهر الثمرة فيما لم يرغب ذلك الثالث بشراء المتاع مع تصدّى المشتري الأول لبيعه منه فإنه يحكم بلزوم البيع على الأول و بجوازه على الثاني.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص:

381

و تحريم الحلال كونهما اعتباريين و لو بنحو التشريع لا التحليل أو التحريم عملا فتكون دليلا على الشرط الرابع و استدل هو (قده) على هذا الاعتبار بالإطلاق أو العموم في خطاب وجوب الفعل أو حرمته لا يقال ان العموم أو الإطلاق المزبور يعارض بالعموم من وجه الإطلاق أو العموم في مثل قولهم المسلمون عند

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 382

..........

______________________________

شروطهم الّا شرطا أحلّ حراما أو حرّم حلالا فإنه يقال بعد تساقطهما يرجع الى استصحاب بقاء حرمة الفعل أو وجوب المشروط تركه.

أقول لو تم ما ذكر من المعارضة بين خطاب حرمة الفعل و وجوب الوفاء بالشرط فلا ينبغي الريب في تقديم الثاني فإنه من بيان الحكم للفعل بالعنوان الثاني أي الشرط كما لا تخفى.

و ذكر النائيني (قده) ان هذا الاعتبار مستدرك لرجوعه الى اشتراط القدرة على الشرط فان المحرم لا يكون مقدورا على المكلف تشريعا فلا يصح شرطه و فيه ان شرط العمل غير المقدور لم يكن صحيحا لأن مثل قوله عليه السلام المؤمن عند شروطهم لم يكن شاملا له لان التكليف بغير المقدور غير صحيح و اما إذا كان العمل المشروط محرّما فعدم شموله للشرط المزبور يحتاج الى بيان انّ الشرط لا يكون من العناوين المغيّرة لحرمة الأفعال أو وجوبها كما لا يخفى.

و ذكر السيد اليزدي (قده) ان هذا الاعتبار يرجع الى اعتبار ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب و السنة حيث انّ المراد بمخالفته للكتاب و السنة مخالفته لهما عملا أو اعتبارا.

و اما التفرقة بين الشرط الثاني و الشرط الرابع الآتي بأنّ المراد بالشرط يختلف فانّ المراد به في المقام نفس الالتزام و المراد به في الشرط الرابع المشروط و

الملتزم به فيعتبر في نفوذ الشرط بان يكون نفس الالتزام جائزا فلا يصح الالتزام بالمحرّم فلا يمكن المساعدة عليه فأنّ الالتزام بالإتيان بالحرام كالالتزام بالإتيان بالمحلل غير متعلق للحرمة سواء كان الالتزام حقيقيا أم إنشائيّا و انّما المتعلق للتحريم نفس العمل كما ذكر تفصيل ذلك في بحث المخالفة الالتزاميّة و على ذلك فلا مورد لكون نفس الالتزام في ضمن معاملة محرّما و على تقديره فلا تقضى ذلك التحريم عدم نفوذه و صحّته فانّ الشرط بمعنى

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 383

و ان لم يكن معتد به عند العقلاء نوعا و قد مثّل في الدروس بشرط جهل العبد بالعبادات في شرائه فإنه مع عدم معرفتها ربما يكون أكثر فراغا للخدمة لمولاه و قد ذكر جماعة ان اشتراط الكيل بمكيال معين أو بميزان معيّن مع تساويه مع الأفراد المتعارفة من الكيل و الميزان لغو لعدم تعلّق غرض للتعيين المزبور من غير فرق بين بيع السلم و غيره و احتمال اختصاص البطلان ببيع السلم لاحتمال عدم التمكن بالكيل أو الوزن بالكيل أو الميزان المزبورين عند استحقاق المشترى تسلّم المبيع ضعيف.

و قد ذكر في التذكرة ان كل شرط لا يكون فيه غرض للعقلاء و لا يوجب ذلك الشرط زيادة الماليّة في ناحية أحد العوضين يكون لغوا و لا يوجب تخلّفه الخيار و علل المصنف (قده) الحكم بأنّ الشرط المزبور لا يعد حقا للمشروط له حتى يتضرر بعدم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 384

..........

______________________________

حصوله فيرتفع لزوم المعاملة بقاعدة نفى الضرر كما ان الشرط المزبور لا يوجب أن يعتنى الشارع به فيوجب الوفاء به فيما لو كان عملا و يكون ترك العمل ظلما فالشرط المزبور يشبه إعطاء المال بإزاء عين لها منفعة لا يعتد بها العقلاء. و لو شك في كون الشرط مما فيه غرض عقلائي أم لا يحمل على الصحة و على هذا الحمل يبتنى ما ذكر العلّامة في مسألة بيع العبد و اشتراط بايعه على المشترى ان لا يأكل إلّا الهريشه و لا يلبس الّا الخز. و لو اشترى العبد و شرط كونه كافرا ففي صحّة الشرط قولان فقيل بصحة الشرط و انّه يثبت للمشتري الخيار مع ظهور إسلامه كما عن العلامة لأنّ كفر العبد

يتعلق به الغرض لتمكن مشتريه على بيعه من الكافر و المسلم بخلاف العبد المسلم فإنّه لا يجوز بيعه من الكافر و ان العبد الكافر يستغرق أوقاته بخدمة مولاه بخلاف المسلم.

و قيل كما عن الشيخ ببطلان الشرط المزبور و انه يحكم بلزوم البيع و لو مع ظهور إسلامه لأن إثبات الخيار في الفرض يوجب ان يحسب إسلام العبد نقصا فيه و كفره مزية و الإسلام يعلو و لا يعلى عليه و لأن في تملّك العبد المسلم غرض أخروي و هي المصاحبة مع المؤمن و الإنفاق عليه و الغرض الدنيوي لا يزاحم الأخروي كما جزم بذلك في الدروس.

أقول قد ذكرنا فيما تقدم ان اشتراط الأوصاف مرجعه الى جعل الخيار على تقدير فقدها و عليه فلو اشترى العبد و جعل لنفسه الخيار على تقدير كونه مسلما و باعه البائع كذلك فلا موجب للحكم بلزوم العقد فانّ اشتراط الخيار مطلقا أو على تقدير صحيح و يتعلق به الغرض من العقلاء و كذا الحال في اشتراط فعل الغير بل فعل نفسه أيضا غاية الأمر لا يثبت التكليف بالإتيان بالعمل المزبور لانصراف ما دل على التكليف عنه و ثبوت الخيار على تقدير عدم الفعل بالاشتراط لا بقاعدة نفى الضرر ليقال ان وجوب البيع في الفرض غير ضرري.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 385

فإنّه يقال لا يبعد الفرق بين المعاملات و الشرط بأنّ المعاملات فيما إذا كانت سفهية من جانب واحد فلا تكون سفهيّة من الجانب الآخر و بتعبير آخر إذا كان البيع للبائع سفهيّا فلا يكون بالإضافة إلى المشتري كذلك فلا بأس بشمول دليل الحل و اللزوم له بخلاف الشرط فانّ الغرض فيه للمشروط له فقط و إذا كان سفهيّا بالإضافة إليه فلا يكون مشمولا لخطاب وجوب العمل بالشرط كما لا يخفى.

(1) ذكر (قده) انه لو أحرز أن الحكم الوارد في الكتاب و السنة ثابت مع الشرط ايضا فلا ينبغي الريب في بطلان الشرط المزبور لأن مخالفة الكتاب و السنة لا يجوز بحال نعم يحتمل ان يقال ان ثبوت الحكم الوارد فيهما مع الشرط غير محرز لحكومة المؤمنون عند شروطهم على إطلاق الكتاب و السنة أو عمومهما فيختص الحكم الوارد فيهما بغير حال الشرط بل التزم بعض بهذا الاحتمال و بان ما ورد في الروايات من استثناء الشرط المخالف للكتاب عن الشرط النّافذ يحمل على صورة المخالفة بالتباين و يرفع عن إطلاق الاستثناء و عمومه بالإضافة الى غير موارد التباين و غير موارد قيام النص الخاص على جواز الشرط.

أقول توضيح الحال في المقام يحتاج الى التكلم في مدلول اخبار الباب- منها صحيحة الحلبي عن ابى عبد اللّٰه عليه السلام انه سئل عن رجل قال لامرأته ان تزوجت عليك أو بت عنك فأنت طالق فقال انّ رسول اللّٰه صلى اللّٰه عليه و آله قال من شرط لامرأته شرطا سوى كتاب اللّٰه عز و جل لم يجز ذلك عليه و لا له.

و لا يخفى ان شرط الطلاق بنحو شرط النتيجة محكوم بالبطلان سواء كان شرط

إرشاد الطالب إلى التعليق

على المكاسب، ج 4، ص: 386

..........

______________________________

مطلقا أو معلّقا و هذا الحكم مستفاد من الروايات الواردة في اعتبار صيغة خاصّة في الطلاق مع اعتبار أمور أخرى في المطلقة لكونها في طهر لم يجامعها زوجها فيه مع حضور العدلين حيث ان شرط النتيجة انّما يصح في أمر لا يعتبر في إنشائه سبب خاص على ما تقدم و على ذلك فان كان السؤال في الرواية عن شرط الطلاق بنحو النتيجة في نكاح المرأة كما هو ظاهر الشرط فلا ريب في انّه لا بد من ان يكون المراد من شرط سوى كتاب اللّٰه المشروط الّذي لم يذكر في كتاب اللّٰه أى القرآن و يقيد بما إذا لم يذكر مشروعيّة في السنة أيضا أو ان يراد بكتاب اللّٰه الحكم المكتوب من قبل اللّٰه سبحانه فيعمّ ما ورد في السنة أيضا و لكن الأول انسب لإعطاء الضابطة لصحيح الشرط و فاسده.

و اما ما رواه الشيخ و العلامة من طريق العامة في حكاية بريرة لما اشتراها عائشة و شرط عليها مواليها ولائها ما بال أقوام يشترطون شرطا ليست في كتاب اللّٰه فما كان في شرط ليس في كتاب اللّٰه فهو باطل قضاء اللّٰه أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق فظاهره و ان يقتضي ان يكون المراد بكتاب اللّٰه ما كتب اللّٰه الّا انه لضعف السند لا يمكن الاعتماد عليه مع احتمال ان يراد منه ان المشروط المزبور غير وارد في الكتاب فمن اين يصح لهؤلاء الأقوام الشرط المزبور و لا ينافي ذلك الحكم بصحّته لو كان المشروط واردا في السّنة أخذا بغيره.

منها موثقة إسحاق ابن عمار عن جعفر عن أبيه ان على ابن أبي طالب عليه السلام كان يقول من

شرط لامرأته شرطا فليف لها به فان المسلمين عند شروطهم الّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما.

و منها صحيحة الحلبي كل شرط خالف كتاب اللّٰه فهو مردود و منها صحيحة عبد اللّٰه ابن سنان عن ابى عبد اللّٰه عليه السلام قال سمعته يقول من اشترط شرطا مخالفا

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 387

..........

______________________________

لكتاب اللّٰه فلا يجوز له و لا يجوز على الذي اشترط عليه. و المسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب اللّٰه و في صحيحة الأخرى عن ابى عبد اللّٰه عليه السلام قال المسلمون عند شروطهم الّا كل شرط خالف كتاب اللّٰه عز و جل فلا يجوز.

و منها صحيحة محمد بن قيس على رواية الشيخ (قده) عن ابى جعفر عليه السلام قال قضى على عليه السلام في رجل تزوج امرأة و أصدقها و اشترطت ان بيدها الجماع و الطلاق قال خالفت السنة و واليت الحق من ليس بأهله قال فقضى انّ على الرّجل النفقة و بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنة.

و رواية إبراهيم بن محرز قال قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام رجل قال لامرأته أمرك بيدك قال عليه السلام انى يكون هذا و قد قال اللّٰه الرجال قوامون على النساء. و في تفسير العياشي عن ابن مسلم عن ابى جعفر عليه السلام قال قضى أمير المؤمنين عليه السلام في امرأة تزوّجها رجل و شرط عليها و على أهلها ان تزوج عليها امرأة أو هجرها أو أتى عليها سرية فإنها طالق فقال شرط اللّٰه قبل شرطكم ان شاء و في بشرطه و ان شاء أمسك امرأته و نكح عليها و تسرى عليها و هجرها إن أتت بسبيل ذلك قال اللّٰه

تعالى في كتابه فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنىٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ و قال أحل لكم ما ملكت ايمانكم و قال وَ اللّٰاتِي تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ و رواه الشيخ بسند موثّق الى قوله عليه السلام و نكح عليها.

ذكر المصنف (قده) ان المراد بالكتاب في بعض الروايات الظاهرة في بطلان الشرط المخالف له هو ما كتب اللّٰه على عباده من الأحكام سواء ذكر في القرآن أم لا بان كان ذلك الحكم مستفادا من النص و نحوه.

ثم ذكر انّ ما دل على اعتبار موافقة الكتاب في نفوذ الشرط و صحته يحمل على عدم كونه مخالفا له بناء على ان ما لم يكن مخالفا له موافق لبعض الإطلاق و العموم في

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 388

ثم ان المتصف بمخالفة الكتاب (1).

______________________________

بعض الآيات من قوله سبحانه أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبٰاتُ* و خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

أقول قد تقدم انّ حمل الكتاب في روايات الباب على حكم اللّٰه على عباده بعيد غايته فإنّه مع كونه خلاف ظاهر كتاب اللّٰه لا يناسب جعل الضابطة للشرط الفاسد و ايضا الوجه في حمل الموافق للكتاب على عدم كون الشرط مخالفا له هو انّه لو اعتبر الموافقة بنفسها لكان ذكر عدم المخالفة في الروايات المتعدّدة بلا وجه و لزم ان لا يكون الحكم مناسبا لإعطاء الضابطة فإنّ أكثر الشروط لا يستفاد موافقتها للكتاب و دعوى انها موافقة لبواطنه لا يمكن المساعدة عليها فإنّ الإحالة على بواطن الكتاب لا يناسب لإعطاء الظابطة بل يناسبها ظواهر الكتاب كما لا يخفى ثم ان الجمع بين كون المراد بكتاب اللّٰه مطلق ما كتب اللّٰه و بين كون المراد من

الموافقة عدم المخالفة للقرآن المجيد متهافت.

(1) ذكر (قده) ان الشرط بمعنى المشروط فيما إذا كان من الاعتباريات كثبوت الإرث للأجنبي أو كون الطلاق بيد المرأة و نحو ذلك يكون مخالفته للكتاب أو السنة ظاهرة و امّا إذا كان الشرط بمعناه المصدري أي الالتزام فقد يدعى ان الالتزام بفعل الحرام و ترك المباح ايضا مخالف للكتاب و السنة فان ترك المباح و ان لم يكن فيه محذور الّا ان الالتزام بتركه فيه محذور بل الالتزام بترك المباح و ان قيل لا محذور فيه أصلا الّا انّ الالتزام بفعل الحرام فيه محذور المخالفة للكتاب و السنّة.

و يشهد لكون الالتزام بترك ما رخص فيه الشارع مخالفة للكتاب و السنة رواية العيّاشي المتقدمة الّتي رواها الشيخ بسند موثق على ما تقدم فانّ المذكور في النكاح في الروايتين الالتزام بترك المباح و التوجيه بما يأتي ضعيف بان يراد من المذكورات فيهما عدم الحق له في ارتكاب تلك المباحات فيكون المشروط مخالفا لما دل على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 389

..........

______________________________

إباحتها.

ثم ذكر (قده) ان موثقة إسحاق ابن عمار المتقدمة ايضا ظاهرة في عدم جواز الالتزام بترك المباح أو فعل الحرام فانّ قوله عليه السلام فيها الّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما مقتضاه أنّ الإحلال و التحريم فعل الشارط لأنه باشتراطه يمنع عن الحلال و يرخص في الحرام و أوضح من ذلك كلّه المرسل المروي في الغنية الشرط جائز بين المسلمين ما لم يمنع عنه كتاب أو سنّة فأنّ الالتزام بارتكاب الحرام يمنع عنه الكتاب و السنّة انتهى.

أقول لا يمنع الكتاب و السنة عن الالتزام بفعل الحرام منعا تكليفيا بل يمنعان عن نفس ارتكاب الحرام و معه

لا يمكن ان يعمّه المؤمنون عند شروطهم، و بتعبير آخر المشروط فيما كان من الاعتباريات و كان مخالفا لاعتبار الشارع و حكمه يكون محكوما بالبطلان و هذا هو المقطوع من مخالف الكتاب و السنة فأنّ مدلولهما الحكم و اما إذا كان المشروط هو ترك المباح أو فعل الحرام فيكون المشروط فيما إذا كان محرما مخالفا للكتاب أو السنّة عملا و اما إذا كان مباحا فلا يخالف الكتاب أو السنة حتى عملا و هذا ظاهر و ما عن المصنف (ره) من المحذور في الالتزام بفعل الحرام أو المباح قد تقدّم ما فيه و انه لا محذور في الالتزام القلبي أو المعاملي و لا يعاقب الملتزم بعقاب فيما إذا لم يرتكب الحرام كما لا يخفى.

و امّا الاستدلال على عدم جواز الالتزام بمثل رواية العياشي ففيه ان المراد بشرط اللّٰه فيه حكمه و قد أطلق عليه الشرط للمقابلة و المراد بحكم اللّٰه عدم صحّة الطلاق بغير الوجه المعتبر و ليس الشرط المزبور الوجه المعتبر و كذا الحلف عليه فإنّه أيضا باطل لأنّه أيضا من شرط اللّٰه قبل الحالف و بتعبير آخر لو كانت الرواية واردة في شرط ترك التزويج بالمرأة الأخرى و مع ذلك ذكر سلام اللّٰه عليه بعدم وجوب الوفاء لكان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 390

..........

______________________________

للاستدلال المزبور وجه و لكن الرواية واردة في شرط الطلاق بنحو النتيجة أو الحلف عليه و في كل منهما لا يكون ترك التزويج بامرأة أخرى بنفسه شرطا و بظهور الفرق بين المقامين يظهر الفرق بين مدلولها و مدلول صحيحة منصور بن برزخ عن عبد صالح عليه السلام قال قلت له انّ رجلا من مواليك تزوج امرأة ثم

طلّقها فبانت منه فأراد أن يراجعها فأبت عليه الّا ان يجعل للّٰه عليه ان لا يطلّقها و لا يتزوّج عليها فأعطاها ذلك ثم بدا له في التزويج بعد ذلك فكيف يصنع فقال بئس ما صنع و ما كان يدريه ما يقع في قلبه بالليل و النهار قل له فليف للمرأة بشرطها فأن رسول اللّٰه صلى اللّٰه عليه و آله، قال المؤمنون عند شروطهم.

نعم ما في ذيل رواية العياشي من الاستشهاد على بطلان الشرط بأنّ الكتاب قد أباح الشرط أى ارتكاب المشروط لا يناسب الحمل المذكور و لكن ليس الذيل في موثقة محمد بن قيس و رواية العياشي ضعيفة سندا كما تقدم مع احتمال كون الاستشهاد فيها جدليّا و ما ذكر (قده) من دلالة موثقة إسحاق بن عمار على فساد الشرط فيما تعلق بفعل الحرام أو ترك المباح حيث انّ الشرط مع تعلّقه بأحدهما يكون محللا للحرام أو محرما للحلال فالشارط بشرطه يرخص في ارتكاب الحرام أو يمنع عن ارتكاب المباح لا يمكن المساعدة عليه فانّ الشرط كما تقدم هو أخذ الالتزام أو إعطائه و الأخذ يكون من المشروط له المعبر عنه بالشارط و الإعطاء من المشروط عليه و إذا فرض تعلق الشرط بفعل الحرام أو ترك المباح فلا يكون نفس الالتزام أخذا أو إعطاء محللا للحرام الّا من حيث العمل.

و يمكن ان يدعى ظهور الموثقة فيما كان الشرط محللا و محرما من حيث البناء و الحكم بان يلتزم المشروط عليه ان لا يجوز له التزوج بامرأة أخرى أو لا يحرم عليه شرب الخمر فلا يمكن مع هذا الاحتمال التمسك بها على بطلان الشرط فيما إذا تعلق بفعل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص:

391

..........

______________________________

الحرام أو ترك المباح و ما في صدر الرواية من قوله عليه السلام من شرط لامرأته شرطا فليف به لو لم يكن انسب مع هذا الاحتمال فلا ينبغي الريب في انّه لا تنافيه.

لا يقال يمكن دعوى عموم الموثقة لكلا الفرضين بان يستفاد منها بطلان الشرط فيما إذا كان الملتزم به عدم ممنوعيّة ما هو حرام شرعا أو ممنوعية الحلال شرعا و ما كان الملتزم به نفس فعل الحرام أو ترك المباح ففي الأوّل يكون المشروط محللا و محرما من حيث البناء و الحكم و في الثاني يكون محلّلا عملا و محرما كذلك كما لا يخفى.

أقول شرط ترك المباح لا يكون محرما للحلال لا من جهة الشرط بمعنى الالتزام فانّ الالتزام بترك المباح لا ينافي إباحته نظير ما تقدم من عدم مخالفته للكتاب و السنة و لا من جهة الشرط بمعنى الملتزم به فان ترك المباح لا يكون تحريما عملا فانّ المباح يجوز فعله و تركه.

نعم في شرط الحرام يكون المشروط أى ارتكاب الحرام محلّلا للحرام من حيث العمل كما انه يخالف الكتاب كذلك و احتمال ان يكون المراد من كون الشرط محلّلا و محرّما كونه كذلك بلحاظ حكمه أي وجوب الوفاء به فيعم الاستثناء شرط ترك المباح ايضا ضعيف لظهور الموثقة في كون الشرط في نفسه محلّلا للحرام أو محرّما للحلال لا بلحاظ وجوب الوفاء به.

و الحاصل انّ غاية ما يستفاد من هذه الموثقة ما استفدناه من الاستثناء في الأخبار الواردة في وجوب الوفاء بالشرط الّا ما خالف الكتاب أو السنة من ان الالتزام بالفعل الحرام يدخل في الاستثناء لكون فعل الحرام مخالفا للكتاب أو السنة عملا فيكون ارتكابه من تحليل الحرام عملا.

و ما

ذكر المصنف (ره) من ان الالتزام بفعل الحرام أو الالتزام بترك المباح في نفسها مخالف للكتاب و السنة فيعم الاستثناء كلّا من المشروط و المعتبر المخالف

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 392

ثم المراد بحكم الكتاب و السنة الذي يعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس الاشتراط له (1).

______________________________

للحكم المذكور في الكتاب و السنة و الالتزام بفعل الحرام و ترك المباح لا يمكن المساعدة عليه فإنه قد تقدم عدم المانع في مجرد التزام فعل الحرام غير كونه نوعا من التجري فضلا عن الالتزام بترك المباح و ثانيا انه مع الإغماض عما ذكر أولا يكون المخالف للكتاب و السنة في شرط ترك المباح أو فعل الحرام نفس الشرط بمعنى الالتزام و في موارد كون المشروط مخالفا لهما يراد من الشرط المشروط واردة الشرط و المشروط معا من الاستثناء استعمال اللّفظ في معناه الحقيقي و المجازي و لو أمكن هذا الاستعمال فلا ريب في انّه خلاف الظّاهر فلا يصار اليه بلا قرينة.

(1) و توضيح المقام انه (قده) بعد ما التزم بأنّ الشرط المخالف للكتاب و السنة المحكوم بالبطلان يعم الالتزام بفعل الحرام و الالتزام بترك المباح فيشكل الأمر بأن غالب الشروط المتعارفة في قبيل الالتزام بترك المباح أو فعله و إذا فرض كون هذا الشرط باطلا فلا يبقى للالتزام بالعمل مورد الا شرط فعل الواجب أو ترك الحرام و تصدى لدفع الإشكال بأن مجرد شرط ترك المباح أو فعله بل فعل الحرام لا يكون مخالفا للكتاب و السنّة بل تتحقق مخالفة الشرط لهما فيما إذا لم يكن الحرمة أو الإباحة الثابتة للفعل اقتضائية بحيث يمكن انتفائهما بطرو عنوان على الفعل و امّا إذا كان الحكم

اقتضائيّا كذلك بحيث لم يكن لخطاب حرمة الفعل أو إباحته دلالة الّا على الحكم لنفس الفعل مع قطع النظر عن طرو عنوان فلا بأس بالحكم بصحّة الشرط المزبور فانّ الالتزام بوجوبه في الفرض لا ينافي الكتاب.

و قال (قده) ان الخطابات الواردة في إباحة الأشياء و المباحات الشامل للمستحبّات و المكروهات من هذا القبيل و انّ الحكم فيها بإباحة الفعل من حيث ذات الفعل فلا ينافي طرو عنوان يوجب المنع عن الفعل أو الترك كما في خطاب حلية

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 393

..........

______________________________

أكل اللحم فإنّه لا تنافي مع الحرمة الثابتة له بالحلف أو أمر الوالد بتركه أو عروض الوجوب له بعنوان كونه مقدّمة الواجب أو تعلّق النذر به، و انّ الخطابات الواردة في الواجبات و المحرّمات من قبيل الحكم المطلق بحيث لا يتغير الّا بالعناوين الرافعة للتكاليف كالاضطرار الى الارتكاب أو الحرج أو الضرر و على ذلك فلو اشترطا في المعاملة ارتكاب محرم فيحكم ببطلانه لأنّ الالتزام بارتكابه مخالف للكتاب و السنة و لو ورد حليته بعنوان آخر فيلاحظ الراجح من الخطابين فيؤخذ به كان ترجيحه بمرجح داخلي أو خارجي الأول ككون الخبر الدال على أحدهما أظهر و الثاني ككون مدلوله موافقا للمشهور.

ثم أورد (قده) على ما ذكره من عدم البأس باشتراط ترك المباح لأن خطابات المباحات ظاهرة في الإباحة الاقتضائيّة بأنّ مقتضى بعض الأخبار المتقدمة الحكم ببطلان شرط ترك المباح مع انّ خطابه ايضا كخطاب سائر المباحات اقتضائية كاشتراط ترك التزوج بامرأة أخرى أو عدم اتخاذ السريّة و نحوهما.

و أجاب عن الإيراد بوجهين الأوّل انه يعلم من الرواية المتقدّمة ان الإباحة في التزوج بامرأة أخرى أو اتخاذ السريّة مطلقة و

ان كانت في انظارنا كإباحة أكل اللّحم و التمر و غيرهما مما تتغيّر إباحتها بالعناوين الثانية و هذا الوجه لا يناسب الاستشهاد لبطلان الشرط المزبور بأن إباحة التزوج بامرأة أخرى مذكورة في الكتاب كما لا يخفى. و الوجه الثاني انّ الطلاق المعلق على مثل هذه الأفعال باطل و انّ هذه الأفعال لا توجيه لا ان في شرط مجرّد ترك التزوج بامرأة اخرى محذورا بل لا بأس بشرطه كما يفصح عن ذلك صحيحة منصور بن برزخ المتقدّمة.

أقول في ما افاده موارد للنظر منها ما ذكره من ان خطابات المباحات كلّها اقتضائية و ظاهرة في ثبوت الحلية لها في نفسها و لا دلالة لها على ثبوتها لها عند طروّ

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 394

..........

______________________________

عناوين آخر عليها فان الالتزام بذلك يوجب ان لا يصح لنا التمسك بإطلاق تلك الخطابات عند الشك في ثبوت الحلية للفعلى مع طروّ عنوان يحتمل كونه مغيّرا لإباحته.

و قد ذكرنا سابقا ان مقتضى السيرة العقلائيّة في الخطاب المتضمن لحكم على موضوع كون المتكلم في مقام البيان من جهة قيود الموضوع و المتعلق و نفس الحكم فيرفع اليد عن ذلك بقيام قرينة معتبرة انه في مقام بيان الحكم من جهة دون الأخرى كما في خطاب تجويز الأكل من صيد أمسكه الكلب المعلّم فإنّه قد ذكر في محله انّه في مقام تجويز الأكل من حيث عدم كونه ميتة فلا يقتضي عدم وجوب تطهير موضع العقر.

نعم إذا ورد في مقابل خطاب حلية فعل حرمته أو وجوبه بعنوان ثانوي يقدم الخطاب الثاني على الأوّل حيث انّ الخطاب المتضمن للحكم بالعنوان الثانوي قرينة عرفيّة على تقييد الحكم في الخطاب الأوّل و هذا يجري في

غير خطابات المباحات أيضا غاية الأمران الخطابات المتكفلة للأحكام بالعناوين الثانوية مقيدة في نوعها بقيود تمنع عن حكومتها بالإضافة إلى خطابات المحرمات نظير ما ورد في عدم الطاعة لمخلوق في معصية الخالق المانعة من حكومة خطاب وجوب طاعة الوالدين على خطابات التحريم أو الواجبات فيما إذا أمرا بارتكاب الحرام أو ترك الواجب و ما دل على عدم انعقاد الحلف فيما إذا كان المحلوف عليه مرجوحا فأنّ مقتضى إطلاق خطاب التحريم عدم انعقاد الحلف على ارتكاب الحرام أو ترك الواجب الى غير ذلك و هذا ايضا هو الوجه في عدم حكومة دليل نفوذ الشرط على خطابات المحرمات فإنّه قد أخذ في خطاب نفوذ الشرط عدم كون المشروط مخالفا للكتاب و السنّة و هذا المخالفة لا يتحقّق في ترك المباح أو فعله و لكنّها متحقّقة في شرط ارتكاب الحرام كما تقدم.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 395

ثم انه لا اشكال فيما ذكرنا من انقسام الحكم الشرعي (1).

______________________________

(1) و حاصله أنه قد تقدم ثبوت الحكم لموضوع بأحد النحوين من كونه بنحو الاقتضاء و الحيثيّة و كونه حكما فعليّا مطلقا بحيث لا يقبل التغيّر بعروض عناوين آخر غير ما أشرنا اليه و عليه فلا إشكال في حكم الشرط فيما إذا أحرز حال الحكم و لكن يقع الإشكال في تمييز حال الحكم في بعض الموارد كما إذا شرط مولى الأمة في تزويجها من حرّ كون ولدها رقّا له في عقد الزواج فهل الحكم بكون الولد يتبع أشرف أبويه حكم اقتضائي لا ينافيه الاشتراط المزبور أو انّه حكم فعلى لا يتغيّر بالشرط و كشرط التوارث في عقد المتعة فإنّه ذكر جماعة بصحة اشتراط التوارث في عقد المتعة فيقع

الكلام في ان عدم ثبوت التوارث في غير النكاح الدائم حكم اقتضائي أو انّه حكم فعلى مع ان المتسالم عليه عندهم عدم صحّة شرط التوارث في غير عقد النكاح بل في غير الزّوج و الزّوجة مطلقا فلا بد من كون عدم التوارث في غير النكاح الدائم حكما فعليّا من جهة و اقتضائيّا من جهة أخرى.

و ربّما يقال في مثل هذه الموارد ان الشرط فيها غير مخالف للكتاب و السنّة أو انّ الشرط المخالف للكتاب محكوم بالبطلان إلّا في مثل هذه الموارد و لكن كون الأوّل أي الشرط فيها غير مخالف للكتاب يحتاج إلى التأمل و امّا الثاني هو بطلان الشرط المخالف إلّا في هذا الموارد ضعيف كما تقدم في أوّل هذا الشرط في قوله و التزم بعض بورود التخصيص على الاستثناء في قولهم المؤمنون عند شروطهم الّا ما خالف الكتاب.

و نظير ما ذكر اشتراط الضمان في العين المستعارة فإنّهم اتفقوا على جوازه و لكن المشهور على عدم صحة شرط الضمان في العين المستأجرة فيقع الكلام في ان عدم ضمان الأمين لو كان حكما اقتضائيّا لصح الاشتراط في كلا الموردين و ان كان حكما فعليّا لا يتغير فكيف يصح في العارية و نظير ذلك شرط الزوجة على الزّوج ان لا يخرجها الى بلد آخر فإنّهم و ان اختلفوا في جواز هذا الاشتراط الّا انّ المشهور على

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 396

..........

______________________________

جوازه و ذكر بعض بطلانه لان هذا الشرط مخالف لوجوب طاعة الزوجة لزوجها و ان اختيار المسكن بيده لا بيدها و أورد بعض المجوزّين لهذا الاشتراط على الاستدلال على المنع بما ذكر من جريان دليل المنع في اشتراط جميع الشروط السائغة

لأن الشرط ملزم لما كان غير لازم قبل ذلك.

ثم ذكره (قده) انه على الفقيه ملاحظة الخطابات و الأحكام الواردة فيها بأنّها مما يتغيّر بالعناوين الطارية بمعنى كونها اقتضائيّة أو انها مطلقة و لو أحرز إحداهما فهو و الّا فيمكن البناء على كونها اقتضائية باستصحاب عدم كون الشرط مخالفا للكتاب و هذا الأصل يرجع اليه فيما إذا لم يكن لخطاب الحكم إطلاق كما في أكثر خطابات الترخيص و السلطنة فإن ظاهرها سوقها في مقام بيان حكم الشي ء بحيث لا ينافيه ملزم شرعي آخر كالنذر و الشرط و اما ما كان ظاهره العموم كما إذا كان الخطاب حكما منعيّا أو يتضمن المنع كقوله ولد الحر لا يملك فلا يجرى فيه هذا الأصل.

أقول قد تقدم في أوّل عنوان الشرط الرابع انّ الشرط المخالف للكتاب اى الحكم الواقعي الثابت في مورد الشرط لا يمكن ان يكون صحيحا و اما إذا كان المشروط مخالفا لإطلاق الكتاب أو عمومه و كذا مع إطلاق السنة و عمومها فلا بأس بقيام دليل خاص على صحّة ذلك الشرط و يكون الدليل الخاص مقيّدا للاستثناء في قولهم المسلمون عند شروطهم الّا فيما خالف الكتاب و السنة و نظير الدليل الخاص ما إذا كان المشروط مخالفا للحكم الوارد في الكتاب و السنّة و لكن ثبت انّ المذكور في الكتاب أو السنة من قبيل الحقّ القابل للإسقاط كاشتراط الخيار مع لزوم المعاملة بدونه و مثله اشتراط سقوط وجوب الوطي عنه في أربعة أشهر و نحوهما و لا يخفى انّه يمكن كون المعتبر من قبيل الحكم في مورد و من قبيل الحق في مورد آخر مثلا لا يصح شرط الضمان على الودعي و يصح على المستعير.

إرشاد الطالب إلى

التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 397

و مرجع هذا الأصل إلى أصالة عدم ثبوت هذا الحكم (1).

ثم ان بعض مشايخنا المعاصرين بعد ما خصّ (2).

______________________________

(1) أقول ما ذكر (قده) من الرجوع الى أصالة عدم كون الشرط مخالفا للكتاب فلا بد في تقريرها على تقدير كون المراد بالكتاب الحكم الشرعي الواقعي من ان المشروط لم يكن مخالفا للكتاب و لو قبل جعل الكتاب و الحكم الشرعي و الآن كما كان و اما تقريبها بان المشروط لم يكن مخالفا للكتاب قبل الاشتراط و بعد الاشتراط ايضا كما كان فغير صحيح لأن مخالفة المشروط لا نتوقف على فعليّة الاشتراط بل المشروط يتصف بها بفرض الاشتراط كما لا يخفى. و لو أريد بالكتاب ظواهر آيات الأحكام و من السنّة ظواهر الأخبار فلا يبقى مورد بشك فيه في مخالفة المشروط لهما بل يحرز المخالفة أو عدمها بالوجدان دائما و بتعبير آخر استصحاب نفى المخالفة و بأنّ الشرط لم يكن يخالف الكتاب لا يدخل في الاستصحاب العدم الأزلي كما لا يخفى.

نعم في موثقة إسحاق بن عمار المؤمنون عند شروطهم الّا شرطا أحلّ الحرام أو حرّم الحلال. و عليه فإذا شكّ في حلية فعل أو حرمته تكليفا فيكون اشتراط ارتكابه من الشك في تحليل الحرام و لو عملا كما تقدم و هكذا اشتراط الترك فيما إذا كان احتمال وجوبه و لكن لا بأس بالرّجوع إلى أصالة الحلية أو البراءة و مع الرجوع إليهما يحرز عدم كون اشتراط محلّلا للحرام بل يمكن إحراز ذلك باستصحاب عدم جعل الحرمة أو الوجوب لذلك الفعل و تقدم سابقا ايضا ان في الشك في حلية شي ء وضعا كما إذا كان من قبيل المعاملة يكون الأمر بالعكس فمع

عدم إحراز مشروعيّتها يكون الأصل عدم إمضائها فيثبت كون المشروط محلّلا للحرام كما لا يخفى.

(2) قد خصّ النراقي (قده) الشرط المخالف للكتاب و السنة و المحلّل للحرام و المحرم للحلال بما كان المشروط أمرا اعتباريّا مخالفا للمعتبر في الكتاب و السنة لأنّ كلا من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 398

..........

______________________________

الكتاب و السنة حكم يدخل في الأمر الاعتباري تكليفا أو وضعا و بتعبير آخر شرط ارتكاب المباح أو تركه أو ارتكاب الحرام و تركه أو فعل الواجب و تركه كل ذلك من الشرط الخارج عن الأمر الاعتباري و ربّما يكون مقتضى عموم المؤمنون عند شروطهم فيها مخالفا لما دل على حرمة الفعل فيرجع الى المرجح في ترجيح أحد المتعارضين كما في شرط شرب الخمر فإنّ الإجماع على حرمته مطلقا مرجّح للتحريم و مع عدمه يحكم بمقتضى القواعد و الأصول و أورد المصنف على ذلك بأنّ مقتضى الرّجوع الى الأصول مع فقد المرجّح هو الحكم بعدم وجوب الوفاء بالشرط فيما كان المشروط أمرا قد ورد في خطاب الشرع إباحته فلا يحكم بالصّحة و نفوذ الشرط فيه مع كون المشروط أمرا مباحا بعنوانه الأولى و إذا كان المشروط فعلا محرما أو ترك واجب فلازم الرجوع الى الأصل و استصحاب بقاء الحرمة بعد اشتراط الفعل أو بقاء الوجوب بعده هو الحكم بفساد الشرط.

أقول قد تقدم أنّه لو فرض المعارضة بين خطاب وجوب الوفاء بالشرط و ما دل على حرمة الفعل أو إباحته فإنّه لا ينبغي الريب في تقديم ما دلّ على الحكم بعنوانه الثانوي و لا تصل النوبة إلى ملاحظة المرجح و الرجوع الى الأصول و لكن قد تقدّم ان هذا التقدّم بالإضافة الى ما

ذلّ على اباحة الشي ء و اما خطابات المحرّمات فقد تقدم ان خطاب الوفاء بالشرط لو كان مقدّما عليها لكان تحريم تلك المحرمات كاللغو حيث يمكن التوصل الى ارتكاب الحرام باشتراطه في ضمن معاملة.

ثم انه إذا شك في شرط فعل نحتمل حرمته في نفسه فيحكم على ما ذكر النراقي (ره) بوجوبه بالشرط أخذا بعموم قوله عليه السلام المسلمون عند شروطهم من غير حاجة الى الرجوع باستصحاب عدم جعل الحرمة له في نفسه بل ربما يتوهم انّه يحكم مع وجوب الوفاء بالشرط بإباحة ذلك الفعل في نفسه بدعوى أنّ إباحته في نفسه من

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 399

فقال و لو جعل هذا الشرط من أقسام الشرط المخالف (1).

يظهر لك معنى قوله (ع) في رواية إسحاق ابن عمّار المتقدّمة (2).

______________________________

لازم وجوب الوفاء به مع الشرط و إثبات اللازم بالأصل اللفظي لا بأس به.

و فيه انّه لم يثبت كون إباحته في نفسه لازما لإمكان أن يختصّ حرمة فعل بغير صورة اشتراطه و ما تقدم من عدم إمكان اختصاص الحرمة في المحرمات بغير صورة الاشتراط راجع الى عامّة المحرّمات و اما كون الأمر في محرم كذلك فلا نمنعه هذا مع ان الدّليل على اعتبار الأصول اللفظيّة إلى الظهورات السيرة العقلائيّة و لم يحرز انّ السيرة جاريّة على اعتبار الظهور في مثل المورد.

(1) يعنى لو جعل شرط ارتكاب الحرام شرطا مخالفا للكتاب و السنة لم يكن بعيدا.

أقول لا بد من ان يراد بالشرط المشروط اى شرب الخمر مثلا فإنّه مخالف للكتاب عملا و اما لو جعل نفس الالتزام بشرب الخمر مخالفا للكتاب ففيه ما تقدم من أنّ الالتزام قلبا أو معاملة لا يدخل في متعلّق التحريم

في الكتاب أضف الى ذلك انّ ارادة المشروط من الشرط فيما إذا كان المشروط أمرا اعتباريا يخالف الكتاب و ارادة نفس الالتزام فيما كان الالتزام بارتكاب الحرام من الجمع بين ارادة المعنى و المجازي من اللفظ اللّهمّ الّا ان إيراد من الشرط معناه المصدري فقط و يراد من مخالفته الكتاب و السنّة الأعم من ان يكون الوصف أي المخالفة من قبيل الوصف بحال نفسه أو حال متعلّقه فتدّبر.

(2) أقول قد تقدم ان شرط ارتكاب الحرام يكون تحليلا للحرام عملا و لا يبعدان يكون المراد من الشرط المحلل للحرام المشروط المحلل للحرام اعتباريا كما إذا زوّج المرأة نفسها من رجل على ان يكون له الحق في ترك طاعته و المشروط المحلل له عملا كما في فرض شرط ارتكاب الحرام و امّا الشرط المحرم للحلال فينحصر بما إذا كان المشروط تحريما للحلال اعتبارا كما إذا زوّجت نفسها منه على ان لا يحق للزوج طلاقها و اما

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 400

..........

______________________________

تحريم الحلال عملا فهذا غير متحقّق في الالتزام بترك الحلال لأنّ الحلال يجوز فعله و تركه سواء كان اختيار الترك في زمان أو إلى الأبد.

و عن السيد اليزدي (قده) الالتزام بترك المباح إلى الأبد تحريم الحلال و لذا ورد في بعض الروايات انّ الالتزام بترك شرب العصير بالحلف عليه لا ينعقد لأن هذا الحلف محرّم للحلال.

و في خبر العياشي عن عبد اللّٰه ابن سنان قال سألته عن رجل قال امرأته طالق و مماليكه أحرار إن شربت حلالا و لا حراما قط فقال اما الحرام فلا تقربه ان حلف أو لم يحلف و اما الحلال فلا يتركه فإنه ليس لك ان تحرّم ما

أحل اللّٰه ان اللّٰه يقول لا تحرموا طيبات ما أحل اللّٰه لكم.

و فيه ان الرّواية ضعيفة سندا و دلالة فإن الحلف بالطلاق باطل عندنا و عبّر الامام عليه السلام عن بطلانه بما ذكر جدلا.

و الحاصل لا نعلم انّ الالتزام بترك المباح في زمان أو دائما مخالفا للكتاب أو السنة أو محرّما للحلال و لذا أفتى الأصحاب بأنّه يصح الحلف على فعل المباح أو تركه فيما إذا كان المباح مما يساوى طرفاه من غير ان يكون في أحدهما مرجح شرعا أو من حيث الفائدة الدنيوية.

لا يقال قد ورد في بعض الروايات المعتبرة كمعتبرة عبد اللّٰه ابن سنان عدم جواز اليمين في تحليل الحرام أو تحريم الحلال قال سمعت أبا عبد اللّٰه عليه السلام يقول لا تجوز اليمين في تحليل حرام و لا تحريم حلال و لا قطيعة الرحم. و من الظاهر ان المتعارف في الحلف هو الحلف على الفعل أو الترك فلا بد من ان يكون الحلف على ارتكاب الحرام من اليمين في تحليل الحرام و الحلف على ترك المباح دائما من الحلف في تحريم الحلال. فإنه يقال المتعارف في الحلف على ترك المباح أو فعله الحلف على تركه أو فعله

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 401

و ربما يتخيّل انّ هذا الاشكال (1).

و ربّما قيل في توجيه الرّواية (2).

______________________________

في زمان أو حال و الحلف على تركه أو فعله إلى الأبد و الحلف على عدم الحق له في ارتكابه أو تركه و الحلف المحرّم للحلال هو القسم الأخير كما لا يخفى.

(1) و حاصله ان الإباحة التكليفة المترتّبة على موضوعها و ان لا تحرز أنها تتغيّر بالعنوان الثانوي الّا انه إذا كانت الإباحة ترتّبها

على الحكم الوضعي فلا تتغيّر بالعنوان الثانوي و لذا قيل ان من الصلح المحرم للحلال المصالحة بان لا ينتفع بماله أو لا يطاء جاريته و بتعبير آخر بعض اثر الملك و ان يتغيّر بالعنوان الثانوي و كذا بعض آثار الزّوجة و لذا لا يجوز سكنى المشترى في المبيع مع اشتراط إسكان البائع فيه في تلك المدة و كذا لا يجوز له إسكان زوجته في بلد اشترط في عقد الزواج أو غيره عدم إخراج الزوج اليه أو وطيها فيما إذا اشترط كما ذكر عدم وطيها كما في الرواية. إلّا ان اباحة التصرف لا ترتفع مطلقا عن الملك و اباحة الاستمتاع عن الزّوجيّة.

و أجاب (قده) بأنّ هذا الجواب ايضا غير منضبط فإنّه كما انّ بعض الأحكام التكليفة المترتبة على الحكم الوضع يتغيّر بان لا يجوز بعض التصرف المترتب على الملك أو الزّوجيّة كما ذكر كذا يمكن ان يرتفع مطلق التصرف المترتب على الملك و مطلق الاستمتاع المترتب على الزوجية بالشرط.

و دعوى عدم الارتفاع في الثاني أمّا للإجماع أو لمجرد الاستبعاد كما ترى فان الاستبعاد لا يعتمد عليه و الاعتماد على الأوّل يوجب ما تقدم من عدم الفائدة في ضابطة كون الشرط محرّما للحلال.

(2) و حاصله ان الشرط المحلل للحرام أو المحرم للحلال بمعنى انه على تقدير الحكم بوجوب الوفاء به يكون محللا للحرام و محرّما للحلال و لكن هذا خلاف ظاهر الرواية فإن ظاهرها استناد التحريم و التحليل الى الشرط لا الى حكمه مع انه يلزم ان

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 402

..........

______________________________

لا يصح شرط عدم الطلاق و ترك التزوج بامرأة اخرى و بتعبير آخر يلزم انحصار شرط الفعل باشتراط ترك الحرام و

فعل الواجب فتعين ان يكون المراد محلّلية نفس الشرط أو محرّميته و هذا لا يتحقّق الّا بكون المشروط حلية الحرام أو ممنوعية الحلال.

لا يقال لا ينحصر التحقق بما ذكر فإنّه لو اشترط ترك التزوّج بامرأة أخرى يكون المطلوب للمشروط له ترك التزوّج و انّه لا يرضى بالتزوج فيصدق ان الشرط محرم للحلال فإنه يقال المراد في تحريم الحلال جعل الحلال محرّما شرعا و هذا لا يحصل باشتراط ترك التزوج و بتعبير آخر عدم رضاء المشترط غير عدم رضا الشارع.

لا يقال لا يوجد مورد يكون نفس الشرط فيه محلّلا شرعا للشي ء الحرام أو محرما كذلك و انما يكون محلّلا و محرّما بلحاظ وجوب الوفاء من الشارع فإنّه يقال ان كان المراد ان نفس الشرط لا يكون محلّلا و محرّما بالنظر الى نفس الشرط فقد تقدم ان الشرط اى مقتضاه ذلك أي بأن كان الحرام الشرعي أو حلاله محللا شرعا أو محرما كذلك بنفس الاشتراط.

و بتعبير آخر الشرط كالنذر و اليمين و العهد فإنه كما إذا أنذر ان لا يأكل المال المشتبه ينعقد و لكن إذا أنذر ان لا يحلّ له المال المشتبه يحكم ببطلانه كذلك في شرط ترك الحلال و شرط ان لا تحل له ذلك الفعل انتهى و أجاب المصنف (ره) عن التوجيه بأن اشتراط ان يكون الحرام الشرعي حلالا شرعا أو الحلال الشرعي حراما شرعا من فعل للشارع و غير مقدور للمشترط العاقل و لا يمكن ان يقال بان الاستثناء في موثقة إسحاق بن عمار ناظر الى هذا الاشتراط الّذي لا يصدر عن عاقل و بتعبير آخر الاستثناء في الموثقة وارد على الشرط الذي يجب الوفاء به و غير المقدور أى فعل الغير لا

يمكن الوفاء به حتى يرد على وجوب الوفاء به استثناء.

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 403

..........

______________________________

أقول لو كان المراد بالشرط المحلل للحرام أو المحرم للحلال اشتراط الإباحة الشرعيّة في الحرام و الحرمة الشرعيّة في الحلال فيرد عليه ان حمل الاستثناء في الموثقة على ذلك غير ممكن لما ذكر من ان المشروط من فعل الشارع و لا يدخل في اختيار المتعاقدين و لكن لا موجب للالتزام بما ذكر بل المشروط كما أشرنا إليه سابقا الممنوعيّة أو حق الارتكاب في اعتبار المتعاقدين و اشتراط حق الارتكاب و الممنوعيّة في اعتبارهما و ان يكون نادرا في الأفعال الخارجيّة و لكنّه متعارف في الأفعال الاعتباريّة فتشرط المرأة للرجل ان لا يحق له التزوج بامرأة أخرى أو ان لا يحق له طلاقها الى غير ذلك.

و بتعبير آخر الفرق بين اشتراط ترك التزوج بامرأة أخرى و بين اشتراط ان لا يحق له التزوج بامرأة أخرى ظاهر فإنّ الأوّل من قبيل شرط الفعل و لا يجوز له التزوج بلحاظ الحكم المترتب عليه بلحاظ الشرط و لا ينافي متعلق الشرط أى المشروط الكتاب و السنة كما لا يكون المشروط حرمة الحلال بخلاف الثاني فإنّ المشروط فيه مخالف للكتاب لاعتبار للحرمان فيما لا يحرّمه الشرع و كذا الحال في اشتراط ترك فعل خارجي و اشتراط عدم الحق في ارتكابه فان عدم الجواز في الأول يترتب بعنوان الشرط و في الثاني يكون متعلق الشرط عدم الحق و الحرمان و ذكر بعض الأعلام (قده) تفصيلا آخر في شرط ترك الحلال و هو أنّه إذا كان الشي ء حلالا مع قطع النظر عن العقد و الشرط فيه يكون اشتراط تركه محكوما بالفساد كما في شرط

عدم الحق في ارتكابه لان الشرط على كلا التقديرين محرّم للحلال و من هذا القبيل شرط ترك التزوج بامرأة أخرى أو التسري بأمة.

و اما إذا كان اباحة الشي ء تحصل بالعقد و قبل العقد لا موضوع للإباحة كما في شرط ترك الوطي في عقد زواج المرأة فإن الوطي بالعقد يحكم بإباحته و قبله لا موضوع لها و في أمثال ذلك يكون اشتراط تركه لا بأس به فيما كان الشرط بنحو شرط الفعل

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 404

و مما ذكرنا يظهر النظر في تفسير آخر لهذا الاستثناء (1).

______________________________

لأنّ الموجب لجواز الفعل هو العقد مع عدم الاشتراط فلا يكون العقد موجبا لجوازه.

أقول الفرق لا يرجع الى محصّل فان ما يوجب الحكم ببطلان شرط ترك الفعل فيما كان مباحا مع قطع النظر عن العقد و الشرط بعينه يجرى فيما كان اباحة الشي ء بالعقد و الموجب المزبور إطلاق خطاب إباحة ذلك الفعل. مثلا قوله سبحانه الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حٰافِظُونَ إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ* المستثنى فيه يعم الزّوجة التي اشترط في عقدها ترك وطيها فيكون شرط ترك وطيها محرّما للحلال الوارد في الكتاب. و يشهد لعدم الفرق ايضا قولهم ببطلان اشتراط ترك التزوج بامرأة أخرى و قد ورد في صحيحة منصور بن برزخ وجوب الوفاء به مع انّ إباحته تثبت قبل العقد و الشرط و ما قيل من استفادة عدم جوازه من سائر الروايات فقد تقدم ضعف دلالتها و انها ناظرة إلى الحكم بشرط الطلاق المعلّق أو الحلف بالطلاق فراجع.

(1) يظهر من كلام صاحب القوانين (ره) ان مراده من الشرط الحرام ما كان المشروط مع قطع النظر عن طريان عنوان الشرط عليه محرما كشرط شرب الخمر و

الزنا و نحوهما و ما كان الالتزام به حراما للحلال كالالتزام بارتكاب المكروه دوما كتقليم الأظفار بالسن و الالتزام بالإتيان بالمستحب دائما كالنوافل أو بترك المباح دائما كما إذا شرط ان لا يلبس الخز أصلا.

و بتعبير آخر يكون الالتزام بفعل المكروه أو فعل المستحب أو ترك المباح على نحو الدوام و الاستمرار و على نحو العموم من الشرط المحرّم للحلال و اما إذا لم يكن بنحو العموم و الاستمرار أصلا كان يشترط بان لا يلبس هذا الخز مدّة أو لا يتزوج بالمرأة الفلانيّة إلى زمان فلا إشكال في صحّة الشرط حيث لا يحصل بالشرط حكم كلى على المشروط عليه ليكون الحادث من تحريم الحلال و وجوب الوفاء بمثل هذا الشروط و ان يكون حكما كليّا الّا انه مجعول من قبل الشارع لا من قبلنا و لو اشترط ان لا يتزوج

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 405

التفسير لا يرتبط بما تقدم أصلا فانّ على التفسير المتقدم لم يكن الالتزام بترك المباح شرطا حراما و باطلا أصلا بخلاف هذا التفسير كما تقدم نعم يرد على هذا التفسير منه انه لو كان المراد من الشرط المحرم للحلال جعل القضيّة الكليّة و لو في حق المشروط عليه لكان الأمر في الشرط المحلل للحرام ايضا كذلك فلا يكون بأس باشتراط شرب هذا الخمر يوما أو شهرا كما لا يخفى و ثانيا الالتزام بترك المباح دوما و ابدا لا محذور فيه و لا يدخل في الشرط المحرم للحلال و ثالثا ان! نظير هذا الاستثناء قد ذكر في روايات الحلف و الصلح فلا معنى ان يكون النذر و شبهه سببا شرعيا لجواز الالتزام بفعل المستحب دائما أو ترك المباح كذلك و لا يكون الشرط سببا كما لا يخفى.

(1) المعروف انه يعتبر في نفوذ الشرط ان لا يكون المشروط منافيا للعقد و الّا يحكم ببطلان الشرط و يستدل على ذلك تارة بأنّه لا يمكن تحقّق العقد مع المشروط المزبور لأنّ مقتضى العقد لا يتخلّف عن العقد و مع الشرط الموجب لعدم تحققه امّا لا يتحقق شي ء من العقد أو الشرط أو لا يتحقق الشرط خاصة لكونه تابعا و على كل تقدير فلا شرط و اخرى بأنّ المشروط إذا كان مخالفا لمقتضى العقد يكون مخالفا للكتاب

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 406

..........

______________________________

و السنّة فانّ مدلولهما ترتب مقتضى العقد على ذلك العقد و لذا ذكر العلامة (ره) ان اشتراط عدم بيع المبيع على المشترى يخالف السنة الدالّة على ان الناس مسلطون على أموالهم.

و ربما يقال ان العقد اى بيع المال من واحد يوجب تسلّطه على بيع

ذلك المال فيما إذا لم يشترط عدم البيع عليه و بتعبير آخر يكون جواز بيع المبيع ثانيا من مقتضى إطلاق بيعه منه أولا فلا يكون مخالفا لمقتضى العقد.

و لكن لا يخفى ان الكلام في اشتراط أمر يكون عدم ذلك الأمر من مقتضى نفس العقد بان لا ينفك عنه لا في اشتراط أمر يكون ذلك الأمر منافيا لمقتضى إطلاق العقد و عدم تقيدّه بشرط و الّا فلا منافاة و كيف ما كان فلا إشكال في اشتراط هذا الأمر و انه يعتبر في نفوذ الشرط ان لا يكون مخالفا لمقتضى نفس العقد للتسالم على ذلك و انّما الإشكال في تمييز موارد كون المشروط مخالفا لمقتضى نفس العقد عن موارد كونه منافيا لمقتضى إطلاق العقد ليحكم بالفساد على الأوّل و على عدم البأس و النفوذ على الثاني. فإنه قيل في بعض الموارد ببطلان الشرط لكونه خلاف مقتضى نفس العقد و بصحته في بعضها الآخر مع عدم الفرق بينهما مثلا قيل بعدم جواز شرط ترك البيع أو الهبة على المشترى فإنه يخالف مقتضى الشراء و بجواز شرط العتق و الوقف على المشترى حتى فيما كان الموقوف عليه البائع و ولده و ما قيل في الفرق بان العتق مبنى على التغليب غير صحيح فإنه لا يجري في جواز اشتراط الوقف.

و الحاصل يقع الإشكال في تمييز كون الشرط مخالفا لمقتضى نفس العقد أو إطلاقه في موارد كثيره منها اشتراط ترك البيع على المشترى فانّ المشهور على عدم الجواز و لكن عن العلامة جوازه منها ما ذكره في الدروس من انه لو اشترى حيوانا و شرك فيه الآخر على ان يكون الربح بينهما و لا خسران عليه فان مقتضى صحيحة

إرشاد الطالب

إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 407

..........

______________________________

رفاعة جواز الشرط قال سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل شارك في جارية له و قال ان ربحنا فيها فلك نصف الربح و ان كان وضيعة فليس شي ء قال لا أرى بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية و نحوها و لكن عن ابن إدريس عدم جواز الشرط لأنه مخالف لمقتضى الشركة.

أقول ظاهر الصحيحة التشريك بمعنى بيع نصف المشاع على الآخر مع الشرط المزبور و لا بد من ان يراد بالشرط شرط تدارك الخسارة نظير ما ذكروه في شرط الخسران الشركة في عقد على العامل و الوجه في ذلك انّه إذا كان المشروط في المتاع المشترك فيما إذا اشتراه اثنان بثمن على عهدتهما أو كان المتاع لأحدهما فشرك الآخر فيه و لو ببيع نصفه منه تولية الربح بينهما و الخسران على أحدهما فيتصوّر صور.

الأولى ان يكون المشروط انتقال المقدار المساوي لرأس مال صاحبه من الثمن اليه بمجرد البيع كما إذا اشتريا المتاع بعشرين بالمناصفة و باعا بعشرة فينتقل تمام العشرة إلى ملك المشروط له و الاشتراط بهذا النحو محكوم بالبطلان فإنّ العشرة التي بيع المتاع بها بدل لتمام المتاع لا لنصفه فيكون انتقالها الى ملك أحدهما موجبا لخروج المعوض من كيس و دخول عوضه في ملك آخر لا يقال لا محذور في انتقال بدل المال الى غير ملك مالك المعوض بعضا أو كلّا كما في المضاربة فإنّ الثمن الذي وقع بإزاء المتاع المشترى برأس المال بدل عن ذلك المتاع المملوك لرب المال مع انّه يدخل بعضه في ملك العامل فإنّه يقال المضاربة تتضمّن التوكيل في التجارة و جعل بعض الربح بنحو الإشاعة أجرة للعامل و هذا لا

محذور فيه فيكون نظير الصورة الثانية. و هي ما إذا اشترط دخول مقدار من رأس المال المملوك لأحد الشريكين ببيع المتاع في ملك الآخر مع الخسران أو دخول ما يقال رأس مال صاحبه من العين في ملكه قبل البيع ليكون ثمنه ملكه بالبيع و الشرط في هذه الصورة بفرضية لا بأس به بناء على انّ شرط الملك

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 408

..........

______________________________

بنحو شرط النتيجة مع التعليق و الجهالة صحيح و لا يضرّ كونه تمليكا قبل التملك و لكن هذا مجرد فرض.

الصورة الثالثة ما إذا كان الشرط اى المشروط بنحو شرط الفعل بان يلتزم أحد الشريكين في عقد الشركة أو عقد آخر ان يتدارك خسران شريكه و هذا النحو من الاشتراط يوافق الارتكاز و لذا لا يفرق بين كون الخسران بحيث يحتاج تداركه الى الإعطاء من غير الثمن أم لا و لا يبعدان يكون ظهور الصحيحة أيضا ذلك. و مما ذكر يظهر الحال فيما إذا اشترط في عقد الشركة أو في عقد آخر زيادة أحدهما في الربح بالإضافة الى رأس ماله فإنه لا يصح على الصورة الأولى إلّا إذا كان للمشروط له عمل زائد بحيث تكون الزيادة بإزاء عمله فيشبه المضاربة هذا كله في ربح التجارة و خسرانها.

و امّا إذا كان الاشتراط راجعا الى اختصاص أحد الشريكين بنماء العين المشتركة فهذا لا بأس به سواء كان الاشتراط في عقد الشركة أو غيره لانّ ما ذكر في ربح التجارة في الصورة الأولى لا تجري في هذا الفرض و لكن الشرط المزبور ايضا لا يخلو عن التأمل.

و منها ما اشتهر بينهم من جواز شرط ضمان العين في عاريتها و لا يجوز شرط ضمانها

في إجارتها و ربّما يقال كما عن الأردبيلي بجواز شرط الضمان في الإجارة أيضا لأنّ عدم ضمانها فيها مقتضى إطلاق عقد الإجارة نظير العارية.

منها التوارث في عقد الانقطاع فانّ فيه وجوه أربعة الأوّل التوارث مطلقا و لو مع عدم الاشتراط. الثاني التوارث مع الاشتراط فقط. الثالث عدم التوارث مع اشتراط العدم الرابع عدم التوارث مطلقا فانّ الكلام في ان التوارث من مقتضى نفس عقد الانقطاع كعقد الدوام أو انه من مقتضى إطلاقه أو ان عقد الانقطاع لا يقتضي التوارث لا بنفسه و لا بإطلاقه بل يقتضي عدمه و إذا اقتضى عدمه هل اقتضاء عدم

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 409

الجهالة في أحد العوضين غرر في البيع و لذا ذكروا انّه يعتبر في بيع السلم و النسية تعيين المدة التي يستحق فيها المشترى تسلم المبيع و البائع تسلم الثمن مع انّ في السلم اشتراط تأخير في تسليم المبيع على العهدة و النسية اشتراط التأخير في الثمن كذلك.

و لو أغمض عن ذلك بان بنى على انّ الشرط لا ينضم الى أحد العوضين مطلقا بل في خصوص ما كان المشروط وصفا في أحد العوضين أو تعيين زمان أو مكان لتسليمهما و اما إذا كان عملا خارجيّا أو اعتباريّا فلا تكون الجهالة في هذا الشرط موجبا للغرر في البيع يحكم ببطلان الشرط المجهول لما رواه العلامة عن النبي (ص) من نهيه عن الغرر و هذا النهى يعم المعاملة التي تكون فيها الجهل و كذا الشرط المجهول فيها و لا بأس بإرساله في الاعتماد عليه لانجبار ضعفه بعمل المشهور حيث يحكمون بفساد المعاملة التي فيها جهل حتى في مثل الوكالة و غيرها من المعاملات الجائزة نعم بطلان الشرط

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 410

..........

______________________________

لا يوجب بطلان البيع على الأظهر فيما يأتي مسألة كون الشرط الفساد مفسدا للعقد أم لا.

ثم ذكر قده أن جهالة الشرط يوجب الجهالة في أحد العوضين و لذلك يكون البيع غرريّا و فرع على ذلك عدم المساعدة على ما ذكر العلامة (قده) في حمل الحيوان و بيض الدجاجة و مال العبد فيما إذا جهل مقداره انه لو وقع البيع و اشترط فيه الحمل أو البيض للمشتري صح البيع لان الشرط تابع و لا يضرّ جهالة التابع بخلاف ما إذا قال بعت الدابّة مع حملها بكذا فإنه يحكم ببطلان البيع للجهالة في أحد

العوضين.

و عن الدروس لو جعل الحمل جزءا يصح البيع أيضا لأن الحمل تابع و كذا مال العبد بناء على أنه يملك فان ماله لكونه تابعا للعبد لا يضر فيه الجهالة و لا يجرى فيه الربا بخلاف ما إذا قيل بأنه لا يملك فانّ المال على ذلك لا يتبع العبد فيعتبر في بيعه مع ماله أو بشرط ماله العلم بمقدار المال و عدم لزوم الربا لكن الأظهر مع اختلاف الكلمات اعتبار عدم الجهالة في الشرط مطلقا الّا فيما إذا كان الشرط بحيث يعدّ في العرف تابعا غير مقصود بالبيع كبيض الدجاجة و الوجه في ذلك عموم النهى عن الغرر و كون التراضي بالبيع منوطا بالشرط على ما في كلماتهم فيكون الشرط دخيلا في تحقق نفس البيع و الجهالة فيه موجبة للجهالة في البيع.

أقول قد تقدم ان إنشاء البيع منوط بالشرط بمعناه المصدري و هو حاصل على الفرض و اما الشرط بمعنى المشروط فلا يكون إنشاء البيع معلقا عليه و الّا بطل للتعليق و انّ الجهالة في المشروط يوجب الغرر في البيع فيما إذا كان المشروط وصفا لأحد العوضين أو تعيّنا الزمان استحقاق التسليم أو التّسلم أو مكانهما لا مطلقا فانّ البيع تمليك عين بعوض و لو كان المشروط امرا خارجا عن العوضين كما إذا كان عملا خارجيا و اعتباريّا فلا يوجب جهالته جهالة في البيع و النهى عن الغرر غير ثابت و اعتبار التعيين

إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج 4، ص: 411

انّ مسألة التابع لأحد العوضين لا يجري في هذا الفرض بل يجري في الفرض الأول فلا حظ و تدبر.

ثم انّه لا يبعد دعوى عدم البأس بشرط مجهول راجع الى أحد العوضين بان يكون المشروط مالا مجهول الحصول أو المقدار أو الوصف و ذلك للأخذ بمقتضى ما ورد في جواز بيع المجهول منضّما الى معلوم فإنه إذا كان ظاهر تلك الروايات جعل المجهول جزءا من أحد العوضين فلا يحتمل صحته و عدم صحّة جعل المجهول شرطا.

و عن السيد اليزدي (قده) انه لا بأس بالشرط المجهول إذا كان له واقع معين كما إذا أباع المال بكذا على ان يفعل المشترى ما يقوله زيد و امّا إذا لم يكن له واقع معين فلا يصح كما إذا قال بعتك المال بكذا على ان يفعل شيئا و الوجه في الفرق ان البيع في الصورة الثانية يكون غرريّا بخلاف الصورة الأولى فإنّه لا ينطبق الغرر على البيع و لكن لا يخفى أن التفرقة بين الصورتين غير وجيه فانّ البيع هو تمليك عين بعوض فان كان المشروط المجهول لا حقا بأحد العوضين فيحكم ببطلانه في الصورتين و الّا فلا يكون البيع غرريّا و لا يحكم ببطلانه و بتعبير آخر عنوان العقد و ان يعمّ المعاملة بشرطها و لذا يحكم بلزوم الشرط كنفس المعاملة الّا ان عنوان البيع لا يعم الشرط و لا يكون الغرر فيه غررا في البيع.

(1) إذا كان تحقق المشروط مستلزما لمحال يكون ذلك من شرط المحال و غير المقدور و قد تقدم عدم تعلّق الالتزام بغير المقدور فضلا عن المحال و امّا ما يذكر في المقام مثالا لذلك بان باع منه شيئا و اشترط عليه ان يبيعه منه ثانيا